N. 00668/2013 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 247 del 2013, proposto da:

Concetto Pizzimenti, rappresentato e difeso dall'avv. Valentina Prudente, con domicilio eletto presso avv. Paola Gallo in Catania, via Aloi, 46;

contro

Comune di Messina, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Caratozzolo, con domicilio eletto presso avv. Attilio Toscano in Catania, via Milano, 85;

ASP di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Biondo, con domicilio eletto presso avv. Anna Maria Cacopardo in Catania, via Velletri, 26/A;

Assessorato della Salute per la Regione Sicilia, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

1) della determina del Commissario Straordinario del Comune di Messina, n. 112/2012, adottata in data 5 novembre 2012, mai comunicata agli interessati, avente ad oggetto "Identificazione delle Zone per le nuove sedi farmaceutiche art.2 commi 1, 2 e 9 della Legge 02/04/68 n. 475 sost. dall'art.11 D.L. 24/01/2012, n. 1, conv. dalla L. 24/03/2012 n. 27", nella parte in cui identifica, quale zona per la istituzione di una nuova sede farmaceutica, il Villaggio di Faro Superiore-C.da Casalotto, (già compresa nella VII sede farmaceutica di "Faro Superiore"), richiamando la determina sindacale n. 32 del 20.04.2012, che era stata precedentemente annullata con provvedimento sindacale n. 89 del 30.08.2012;

e ove occorra:

2) della nota, datata 15 ottobre 2012 e prot. n. 5068, con la quale l'ASP di Messina, Dipartimento del Farmaco, conferma e, conseguentemente, reitera il parere favorevole all'apertura di tre nuove sedi farmaceutiche nei Villaggi di Gesso, Salice e Faro Superiore-C.da Casalotto, reso in data 20 aprile 2012 prot. n. 2159;

3) del parere favorevole all'apertura di tre nuove sedi farmaceutiche nei Villaggi di Gesso, Salice e Faro Superiore-C.da Casalotto, reso dall'ASP di Messina, Dipartimento del Farmaco, in data 20 aprile 2012 prot. n. 2159, in seguito reiterato nella successiva nota del 15 ottobre 2012, prot. n. 5068;

4) della nota, datata 16 ottobre 2012 prot. n. 1487, con la quale l'Ordine dei Farmacisti di Messina conferma e conseguentemente reitera il precedente parere favorevole espresso dal Consiglio Direttivo alla proposta di istituzione di tre nuove farmacie nei Villaggi di Gesso, Salice e Faro Superiore-C.da Casalotto, comunicato all'amministrazione comunale con nota datata 20.04.2012 prot. n. 558;

5) delle deliberazioni del Consiglio Direttivo dell'Ordine dei Farmacisti datate 19 aprile 2012 e 14 maggio 2012, con le quali il predetto organo deliberativo esprime parere favorevole alla proposta di istituzione di tre nuove farmacie nei Villaggi di Gesso, Salice e Faro Superiore C.da - Casalotto, nonché della nota di trasmissione datata 20 aprile 2012 prot. n.558;

6) del decreto assessoriale, datato 24 dicembre 2012 e pubblicato sulla G.U.R.S. dell'11 gennaio 2013, con il quale l'Assessore Regionale della Salute ha approvato il bando del concorso straordinario per titoli per l'assegnazione di n. 222 sedi farmaceutiche, nella parte in cui ha indetto il

pubblico concorso per l'assegnazione della sede farmaceutica n. 73 Villaggio Faro Superiore- C.da Casalotto, nel Comune di Messina;

7) di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Messina, dell’ASP di Messina e dell’Assessorato della Salute per la Regione Sicilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2013 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è titolare e proprietario della farmacia rurale, con esercizio in Messina Km. 2,6, inclusa nella 7^ sede farmaceutica “Faro Superiore”, come risulta dalla pianta organica, ad oggi non modificata, delle farmacie del Comune di Messina, approvata con D.A. n. 63428 del 22.07.1987 in relazione agli anni 1982/83.

La farmacia si trova esattamente al centro dell'agglomerato urbano del villaggio di Faro Superiore e insisterebbe in una zona accessibile e facilmente raggiungibile anche dalle contrade limitrofe.

A seguito dell'entrata in vigore dell'art. 11 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modifiche nella l. 24 marzo 2012, n. 57, il Sindaco del Comune di Messina, con determina sindacale n. 32 del 20 aprile 2012, ha provveduto all'istituzione di n. 3 nuove sedi farmaceutiche nei villaggi di Gesso, Salice e Faro Superiore c/da Casalotto, in quanto considerate "zone carenti di servizio farmaceutico".

In data 30 agosto 2012, con determinazione n. 89, la detta determina veniva parzialmente annullata per vizi di legittimità proprio nella parte in cui erano state individuate le zone ove ubicare le tre nuove sedi farmaceutiche. In particolare, il provvedimento in autotutela veniva adottato a causa di una evidente carenza "della imprescindibile valutazione e rideterminazione dei confini delle sedi preesistenti, che dovranno essere parzialmente sacrificate in modo da ricavare l'ambito territoriale dei tre nuovi insediamenti, così da non consentire in esito alla riduzione il controllo dell'effettiva sussistenza nelle preesistenti sedi di una popolazione residente pari ad almeno 3300 abitanti costituente il limite legale d'indirizzo per una razionale distribuzione territillaggio di Faro Superiore-C.da Casalotto.

Con ricorso passato per la notifica il 19.1.2013 e depositato il 30.1.2013, il ricorrente ha impugnato i detti provvedimenti, e gli atti ad essi connessi, affidandosi alle seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 11, D.L. n. 1/2012, conv. con mod. nella l.n. 27/2012. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 L. n. 475/68, così come modificati ed integrati dalla l. n. 27/2012 di conv. del D.L. n. 1/2012, e succ. modifiche ed integrazioni. Difetto assoluto di istruttoria. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento. Eccesso di potere sotto il profilo della carente e/o inadeguata valutazione dei presupposti. Travisamento dei fatti. Difetto di motivazione e/o comunque motivazione illogica e perplessa. Illogicità manifesta.

L’allocazione di una delle nuove farmacie nella zona ove insiste quella del ricorrente, in spregio alle norme calendate, sarebbe avvenuta in assenza di una necessaria istruttoria e del presupposto della carenza di servizio.

Peraltro, a differenza di quanto avvenuto nelle altre due nuove zone di istituzione, quella di interesse per il ricorrente non sarebbe stata interessata da alcun trasferimento.

Inoltre, la stessa sarebbe caratterizzata dalla presenza di soltanto 1868 residenti (con un incremento in dieci anni di sole 10 unità), ben al di sotto del minimo stabilito di 3.300 abitanti dalla normativa di riferimento.

2. Violazione e falsa applicazione della l.r. n. 10/91. Eccesso di potere. Illogicità manifesta.

La pubblica amministrazione non avrebbe provveduto, come previsto dalle norme calendate, alla comunicazione al ricorrente dell’avvio del procedimento di individuazione delle zone in cui istituire le nuove sedi farmaceutiche.

3. Contraddittorietà con precedente provvedimento. Contraddittorietà manifesta. Difetto assoluto di motivazione e/o comunque motivazione illogica e perplessa.

La determinazione commissariale n. 112 del 5 novembre 2012 non avrebbe superato i vizi e le criticità che avevano suggerito l'annullamento della precedente determinazione sindacale n. 32/2012, poiché non sarebbero state espletate le necessarie attività istruttorie volte all'individuazione delle "zone carenti" ove ubicare le tre nuove sedi farmaceutiche, né sarebbe stata offerta alcuna motivazione della scelta in tal senso operata.

4. Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto dei presupposti.

Il bando istitutivo delle sedi farmaceutiche del 24 dicembre 2012, pubblicato sulla G.U.R.S. dell'11 gennaio 2013, sarebbe, in via derivata, affetto da tutti i vizi evidenziati con riferimento agli atti amministrativi presupposti.

In ogni caso, il concorso non avrebbe potuto essere bandito a prescindere da una nuova rideterminazione della pianta organica delle farmacie comunali, contenente l’indicazione delle sedi vacanti e/o di nuova istituzione e la circoscrizione territoriale delle medesime. Nella specie mancherebbe la delimitazione della 73^ sede farmaceutica (Faro Superiore) del Comune di Messina, pure messa a bando, nonostante le novelle legislative del 2012 non abbiano asseritamente innovato rispetto alla precedente disciplina che richiedeva i passaggi procedimentali della iniziativa comunale, della rideterminazione della pianta organica e del concorso.

Costituitasi, l’ASP ha concluso per l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso. A quest’ultima conclusione si è affidato il Comune di Messina.

Alla Camera di Consiglio del 14.2.2013, previo avviso ai difensori delle parti circa la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. Il ricorso è fondato, in quanto va condivisa l’assorbente censura (la terza) con la quale il ricorrente si duole della insussistenza di una adeguata istruttoria e di un’appropriata motivazione a sostegno della scelta operata dall’Amministrazione comunale, prima, e, conseguentemente, dall’Assessorato regionale intimato, dopo.

Preliminarmente, è appena il caso di evidenziare come non colga nel segno l’eccezione dell’ASP resistente secondo la quale il ricorrente non avrebbe manifestato il proprio interesse a ricorrere, rendendo, così, il ricorso inammissibile.

La circostanza, prima che in diritto, è infondata in punto di fatto, posto che la sussistenza o meno dell’interesse ritenuto insussistente può essere colto dal Giudice Amministrativo dall’intero contesto del ricorso, nel quale, come non può essere dubitato, si discute di una istituenda farmacia da allocare nella zona del Villaggio Faro Superiore, dove insiste l’analogo esercizio del ricorrente.

Ciò determina ex se un interesse a contestare la legittimità di una nuova istituzione, chiaramente per questi pregiudizievole.

Né sarebbe possibile ritenere dovuta una valutazione prognostica, comunque rimessa a dati eventuali e non di immediata certezza, sicché appare sicuramente sufficiente, a connotare l’interesse a torto ritenuto non rappresentato, il paventato danno economico relativo all’istituzione di un esercizio in una zona di limitata dimensione territoriale e scarsamente abitata, di guisa che sarebbe possibile il prodursi in capo al ricorrente dell’effetto negativo consistente in una antieconomicità nella gestione dell’esercizio farmaceutico posseduto (cfr. istanza di sospensiva contenuta nel ricorso).

Tale rappresentazione, in quanto volta al riconoscimento dell’esistenza di un danno derivante dalla istituzione avversata, appare del tutto sufficiente a manifestare una posizione differenziata e qualificata e, quindi, l’interesse al ricorso.

III. E’ possibile quindi passare all’esame della terza censura.

L’art. 11 d.l. 1/2012, nella parte di interesse, così recita:

<<1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilià' al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate>>.

Appare evidente che con la detta disposizione si sia inteso razionalizzare la rete distributiva del farmaco e che la stessa stabilisca, quale finalità primaria, la realizzazione di una equa distribuzione nel territorio delle farmacie, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

Ritiene il Collegio che il raccordo tra le dette finalità debba necessariamente risultare da una ponderata istruttoria e da una correlata adeguata motivazione con la quale il Comune rappresenti il percorso valutativo che ha determinato la scelta operata.

In tal senso, in disparte i principi generali trasfusi nella legge sul procedimento, come premesso, depone la rappresentata necessità prevista dalla norma di assicurare un’equa distribuzione nel territorio (che implica l’onere di manifestare come si sia arrivati ad un risultato “perequato”) coordinata con l’obiettivo “secondario” della garanzia dell’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in zone scarsamente abitate.

E’ da ritenere che quest’ultimo, proprio perché volto alla finalità di garanzia dell’accessibilità al servizio distributivo, non possa significare che occorra tout court procedere all’allocazione delle farmacie in zone abitate da pochi cittadini, ma che a costoro debba essere assicurata una pronta possibilità di raggiungere la sede farmaceutica, attuabile anche mediante una ponderata localizzazione della stessa.

Ora, a prescindere dal concreto connotato che l’istruttoria deve assumere, è da dire che, nel caso di specie, la rappresentazione dell’iter istruttorio non è stata adeguatamente esternata nel provvedimento impugnato neanche mediante il rinvio ai pareri acquisiti dell’ASP e dell’Ordine dei Farmacisti (per altro, espressamente previsti dalla norma in esame), altrettanto privi della indicazione delle ragioni determinanti la scelta operata.

In altri termini, in disparte l’assenza di ogni ragionevole motivazione contenuta nel provvedimento impugnato, non è possibile trarre la stessa neanche, come consentito, per relationem.

L’adeguata istruttoria e, soprattutto, una idonea motivazione appaiono ancor più necessarie ove si osservi che la precedente zonizzazione, identica a quella per cui è ricorso, era stata oggetto di ripensamento in autotutela da parte del Comune resistente proprio a causa di un ritenuto deficit istruttorio, non emendato, però, come chiarito, con la procedura all’esame del Collegio.

Residua quale iter argomentativo il riferimento trasfuso nel provvedimento principalmente impugnato ad una petizione popolare, che, di per sé, può esprimere anche condivisibili orientamenti di una popolazione interessata, ma non certamente un apporto istruttorio comparativo e volto al perseguimento dell’“equa distribuzione” richiesta dalla norma.

Conclusivamente, il ricorso si appalesa fondato e conseguentemente, vanno annullati gli atti impugnati, ivi compreso quello regionale nella parte di interesse, facendo obbligo alle Amministrazioni di rideterminarsi in coerenza con le finalità espresse dall’art. 1 del d.l. 1/2012 sopra richiamato e mediante una adeguata istruttoria accompagnata da una esaustiva motivazione con la quale rappresentare chiaramente, anche mediante lo studio del territorio e della sua urbanizzazione, la necessità o meno di istituzione delle farmacie nelle zone prescelte.

La condanna alle spese segue la soccombenza e va disposta come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) -

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei modi e nei sensi di cui alla parte motiva.

Condanna, in solido, le Amministrazioni resistenti alle spese di giudizio in favore del ricorrente, che vengono liquidate in € 1.000,00 ( euro mille/00 ), oltre spese generali, IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Francesco Brugaletta, Consigliere

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)