N. 00221/2013 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 647 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Sitek S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Matilde Mura, con domicilio eletto in Cagliari, via Ancona n. 3;

contro

Comune di Samassi, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto in Cagliari, via Alghero n. 45;

nei confronti di

Cisa Consorzio Intercomunale Salvaguardia Ambiente, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Avino Murgia, con domicilio eletto in Cagliari, via Ariosto n. 11; Cns Consorzio Nazionale Servizi, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, piazza del Carmine n. 22; Consorzio Formula Ambiente, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Massa, Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

per l'annullamento

- del provvedimento, non conosciuto, con il quale il C.i.s.a.- Consorzio intercomunale salvaguardia ambientale ha affidato direttamente al consorzio C.n.s. la gestione del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata nel comune di Samassi dal 1° ottobre 2012 al 31 dicembre 2014;

- della deliberazione n. 45, del 31 luglio 2012, con la quale il Consiglio comunale di Samassi ha deliberato di “affidare in via temporanea fino al 31/12/2014 al consorzio intercomunale di salvaguardia ambientale (cisa)…la gestione del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata nel comune di Samassi”;

- della nota del comune di Samassi, prot. n. 9022, del 14 settembre 2012, con la quale è stato comunicato alla società Sitek, che è stato “avviato l’iter procedurale per l’estensione del servizio di igiene urbana Cisa nel comune di Samassi”;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e, comunque, connesso.

e con i motivi aggiunti depositati il 13.10.2012:

- dell'ordinanza sindacale n. 16/2012 con la quale il Comune di Samassi ha affidato il servizio di igiene urbana al consorzio formula ambiente, dall' 1.10.2012 al 31.10.2012

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Samassi, del Consorzio Intercomunale Salvaguardia Ambiente, di Cns Consorzio Nazionale Servizi e di Consorzio Formula Ambiente;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Mura per la ricorrente, l’avvocato Murgia per il Comune di Samassi, l’avvocato Avino Murgia per il Cisa e l’avvocato Massa per i controinteressati;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Samassi è componente, insieme ad altri Comuni, del Consorzio Intercomunale di Salvaguardia Ambientale (d’ora in avanti “CISA”), costituito, ai sensi dell’art. 31 T.U.E.L. per la gestione di servizi pubblici, tra i quali rientra la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti per i Comuni consorziati e per quelli che ne facciano richiesta (art. 3, comma 1, lett. c, dello Statuto, doc. n° 2 del CISA).

Nell’anno 2011, il CISA aveva bandito una gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana nei territori di quattro dei Comuni consorziati (Serrenti, Samatzai, Nuraminis e Villasor, compresa la base aerea NATO), fissando, quale importo a base d’asta, la somma di €. 4.250.000,00. Il Capitolato Speciale d’Appalto prevedeva la possibilità di estendere il servizio ai Comuni, consorziati e non, che ne avessero fatto richiesta.

A seguito della procedura di gara, il contratto, della durata di tre anni (dal 01.01.2012 al 31.12.2014), era stato affidato al Consorzio Nazionale Servizi (d’ora in avanti, “CNS”), il quale a sua volta aveva indicato - quale esecutore delle prestazioni -il Consorzio Formula Ambiente.

Presso il Comune di Samassi, il servizio di igiene urbana e di raccolta differenziata era svolto, in virtù di contratto in scadenza alla data del 30.09.2012, stipulato a seguito di procedura negoziata ex art. 125, commi 9 e 11 del codice dei contratti pubblici, dalla società Sitek, attuale ricorrente.

Con deliberazione n. 45, del 31 luglio 2012, il Comune di Samassi trasferiva al Consorzio Intercomunale di Salvaguardia Ambientale le funzioni relative alla gestione del servizio di igiene urbana nel proprio territorio.

Con provvedimento n. 246, in data 28 settembre 2012, il CISA affidava al Consorzio Nazionale Servizi (il quale – come si è detto – svolgeva la raccolta dei rifiuti presso altri Comuni consorziati in virtù di gara espletata nel 2011) il servizio in questione, dal 1 ottobre 2012 al 31 dicembre 2014, mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici.

Con il ricorso, regolarmente notificato e depositato, la Sitek ha chiesto l’annullamento di tale ultimo provvedimento, nonché della deliberazione 31 luglio 2012, n° 45, del Consiglio Comunale di Samassi (di trasferimento delle funzioni relative alla gestione del servizio dal Comune al CISA), e della nota del Comune di Samassi, prot. n° 9022, del 14 settembre 2012 (con la quale le è stata comunicata l’estensione del servizio di igiene urbana CISA nel territorio comunale), deducendo la violazione degli artt. 2, comma 1 e 54 ss. del codice dei contratti pubblici, la violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, economicità, efficacia, pubblicità, nonché l’eccesso di potere sotto vari profili.

Con decreto presidenziale n. 313, del 29 settembre 2012, è stata accolta l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente e, per l’effetto, è stata sospesa l’efficacia del provvedimento di affidamento del servizio al Consorzio CNS.

Con atto del 2 ottobre 2012 si è costituito in giudizio il CNS.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 11 ottobre 2012, la Sitek ha impugnato l’ordinanza contingibile ed urgente n. 16/2012 del 30 settembre 2012, adottata dal Sindaco di Samassi, con la quale è stato affidato il servizio di igiene urbana, dal 1° al 31 ottobre 2012, al Consorzio Formula Ambiente, deducendone l’illegittimità per eccesso di potere, sotto i profili dell’illogicità e della irragionevolezza.

Inoltre, la ricorrente ha indicato ulteriori motivi di impugnazione dei provvedimenti già gravati con ricorso principale, deducendo, in particolare, la violazione e falsa applicazione dell’art. 57 del codice dei contratti pubblici e la violazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza, pubblicità ed imparzialità, nonché l’eccesso di potere sotto vari profili.

Il 13 ottobre 2012 CNS depositava memoria difensiva.

Con atto depositato in data 15 ottobre 2012 si è costituito in giudizio il Comune di Samassi, concludendo affinché i ricorsi venissero dichiarati inammissibili o comunque respinti nel merito.

Il 15 ottobre 2012 si è costituito in giudizio il CISA, concludendo per la declaratoria di irricevibilità od inammissibilità ovvero per il rigetto nel merito dei ricorsi.

All’ esito della Camera di Consiglio del 17 ottobre 2012, la causa è stata rinviata al merito per la trattazione in udienza pubblica.

Il 7 gennaio 2013 sia Sitek s.r.l. sia il CNS sia il Consorzio intercomunale di salvaguardia ambientale depositavano memoria difensiva.

L’11 gennaio 2013 Cns depositava note di replica.

Il 12 gennaio 2013 sia la ricorrente Sitek sia il Consorzio intercomunale di salvaguardia ambientale sia il Comune di Samassi depositavano memoria difensiva di replica.

All’udienza pubblica del 23 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Deve essere esaminata preliminarmente l’eccezione, sollevata dal Comune di Samassi, con la quale è stata rilevata la carenza di interesse al ricorso in capo a Sitek, denunciando a tal riguardo la sua mancata partecipazione alla gara indetta nel 2011 dal CISA per l’aggiudicazione del servizio di igiene urbana nei territori indicati dalla relativa lex specialis (pag. 9, memoria di costituzione del 15.10.2012).

Tale eccezione è infondata.

Al riguardo, è sufficiente osservare che il giudizio in esame non ha ad oggetto la legittimità della procedura di gara indetta dal CISA nel 2011, bensì la differente contestazione concernente l’affidamento, ex art. 57 del codice dei contratti pubblici, del servizio di igiene urbana presso il Comune di Samassi, estraneo a detto appalto, al CNS, aggiudicatario di esso.

Con la conseguenza che non incide sull’interesse a ricorrere di Sitek, la sua mancata partecipazione a tale gara, della cui legittimità in questa sede non si discute.

La questione di cui si controverte è di tutt’altro tenore.

Sitek è un operatore economico che aspira a partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica nel caso della sua indizione.

La qualità di operatore del settore economico in capo ad un'impresa è sufficiente a legittimarla a contestare la scelta dell'amministrazione pubblica di gestire un servizio senza effettuare una pubblica gara. Tale qualità infatti le attribuisce un interesse strumentale e differenziato a richiedere lo svolgimento di una procedura selettiva, nella quale potrebbe far valere le proprie chances competitive. Ed è proprio questo il caso che occupa il Collegio.

Sitek, come ogni impresa operante in un determinato settore ha un interesse tutelato a contestare la scelta della pubblica amministrazione di non procedere all' indizione di una procedura di gara pubblica a tutela del principio della libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, atteso che la mancata indizione di una procedura di evidenza pubblica lede il suo interesse sostanziale a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell'ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure.

L’eccezione è quindi infondata e il ricorso deve essere esaminato nel merito.

2. Con i due motivi del ricorso principale, la Sitek deduce l’illegittimità dell’affidamento del servizio di igiene urbana nel territorio comunale in favore del CNS - Consorzio Formula Ambiente, disposto con il provvedimento del CISA n° 246, del 28 settembre 2012, poiché esso sarebbe stato adottato in violazione delle norme nazionali e comunitarie in materia di evidenza pubblica.

In particolare, la ricorrente rileva l’estraneità del Comune di Samassi rispetto alla gara d’appalto bandita dal CISA nell’anno 2011 ed aggiudicata al CNS, deducendone la conseguenza per cui illegittimamente è stato esteso a tale Comune l’appalto - in corso d’esecuzione - stipulato tra soggetti diversi (i Comuni di Samatzai, Villasor, Serrenti e Nuraminis ed il CNS).

3. Con il ricorso per motivi aggiunti, la Sitek –venuta a conoscenza di dati non noti al momento della proposizione del ricorso principale - contesta, specificamente, l’operato del CISA, che (come risulta dall’ordinanza sindacale n. 16/2012) ha disposto l’affidamento al CNS del servizio di igiene urbana nel territorio comunale di Samassi, a seguito di procedura negoziata ex art. 57 del codice dei contratti pubblici.

Segnatamente, la ricorrente lamenta l’inesistenza, nel caso qui esaminato, di alcuna delle cause in presenza delle quali l’art. 57 del d.lgs. 163/2006 consente l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, nonché la violazione dei vincoli procedurali di cui al comma 6 del medesimo articolo.

4. Sia il ricorso introduttivo sia il ricorso per motivi aggiunti sono fondati e meritano accoglimento secondo quanto di seguito si va ad esporre.

Intanto, va osservato che, in sostanza, tutte le parti costituite per resistere al ricorso e quindi, il Comune di Samassi (memoria del 15.10.2012), il CISA (memoria del 15.10.2012), il controinteressato CNS (memoria del 13.10.2012), argomentano le proprie difese richiamando la pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 9 giugno 2009 (C-480/06), nonché precedenti di questa Sezione (sentenze 2279/2010 e 337/2010). Sulla base di queste pronunce viene affermata la legittimità del provvedimento del CISA n. 246/2012, per due ordini di motivi:

a) l’affidamento del servizio nel Comune di Samassi al CNS, intervenuto dopo la stipula del contratto di appalto avente ad oggetto l’esecuzione del servizio di igiene urbana nei quattro Comuni di Nuraminis, Samatzai, Villasor e Serrenti, troverebbe fondamento sul preesistente accordo ex art. 31 del testo unico enti locali, da cui è originato il Consorzio di Salvaguardia Ambientale, che ha bandito la gara nel 2011;

b) il Capitolato Speciale d’Appalto, parte integrante del contratto sottoscritto tra CISA e CNS, prevede la possibilità di una successiva estensione dell’oggetto dei servizi, mediante adesione dei Comuni - aderenti al CISA e non - che ne avessero fatto richiesta in futuro. Inoltre, il CISA afferma la sussistenza, nel caso in esame, dei requisiti richiesti dall’art. 57, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici, per l’affidamento di servizi complementari mediante procedura negoziata senza previa indizione del bando, espletata «al solo scopo di individuare il corrispettivo dovuto per l’estensione del servizio sulla base dei prezzi unitari offerti nel corso della gara» (memoria CISA del 7.01.2013).

Tali argomentazioni, pur pregevoli e suggestivamente esposte non sono condivise dal Collegio.

L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve rispettare i principi, di derivazione comunitaria espressamente sanciti anche dall’art. 2 d.lgs. 163/2006, di libera concorrenza, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, a tutela dei valori ad essi sottesi “e cioè, sul piano comunitario, la libera circolazione delle persone e delle merci, sul piano costituzionale, il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) in relazione all’interesse pubblico finale e concreto che deve essere perseguito, nonché la libera iniziativa economica degli imprenditori di settore (art. 41 Cost.)” (TAR Calabria, Sez. II, 12 aprile 2010, n. 457).

Ciò implica la necessità che possa chiaramente evincersi, dalla lex specialis di gara, l’oggetto della stessa, ossia le prestazioni richieste dalla stazione appaltante, nonché l’importo posto a base d’asta ed i criteri per l’individuazione dell’offerta migliore. In particolare, per quanto qui rileva, è opportuno evidenziare che le prestazioni richieste dalla stazione appaltante devono essere determinate dalla lex specialis ovvero determinabili in base ai criteri indicati dalla stessa.

Ciò significa che in tanto possono essere inserite nel bando di gara clausole che prevedano l’eventuale successiva estensione del servizio appaltato, includendo prestazioni ulteriori rispetto a quelle affidande, in quanto la loro previsione non conduca ad incertezza circa il contenuto del successivo contratto (cfr. TAR Lombardia, Milano, I, 6 luglio 2011, n. 1819).

La più recente giurisprudenza nazionale ha riconosciuto, in ossequio a tale principio, la legittimità di clausole che dispongano l’eventuale estensione del servizio appaltato a soggetti non individuati ab initio quali parti del contratto posto in gara, purché essi siano nominativamente indicati nella lex specialis e purché sia determinato (o determinabile) l’importo massimo di adesione (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 28 marzo 2012, n. 917; idem, 6 luglio 2011, n. 1819; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez II, 11 febbraio 2010, n. 714).

Nel caso di specie è del tutto evidente che le clausole di estensione previste nel capitolato speciale d’appalto relativo alla gara bandita dal CISA nel 2011 non siano dotate dei necessari requisiti di determinatezza.

Mentre l’articolo 2 del capitolato speciale d’appalto individua il bacino di utenza del servizio nei Comuni di Serrenti, Nuraminis, Samatzai e Villasor (compresa la Base Aerea NATO, nel territorio di quest’ultimo), l’articolo 1 del medesimo capitolato, dispone che il servizio oggetto dell’appalto debba essere esercitato nell’ambito dei Comuni «richiedenti tale servizio e in quelli che eventualmente lo richiederanno».

L’art. 10 fissa l’importo a base di gara «per le prestazioni per tre anni di cui al presente Capitolato» in €. 4.250.000,00. Infine, l’art. 13 sancisce che «il canone d’appalto potrà essere incrementato o decrementato esclusivamente in seguito ad incrementi o decrementi dei servizi richiesti per iscritto dal C.I.S.A., o per adesione di nuovi comuni e verrà calcolato sulla base dei prezzi stabiliti nel presente capitolato».

Ciò che rileva, ai fini del presente ricorso, non è, in sé, la (pur chiara) illegittimità di tali clausole, bensì la circostanza che la loro attuazione sia idonea a dar luogo ad una serie indefinita di affidamenti diretti, senza alcun termine di riferimento sotto il profilo dell’ammontare economico e della entità del servizio con evidente violazione delle norme in materia di evidenza pubblica, nonché del principio comunitario di concorrenza.

E con la conseguenza che l’affidamento disposto in applicazione di esse, poiché costituisce affidamento di un “nuovo” servizio, è illegittimo, in quanto adottato al di fuori delle ipotesi tassative nelle quali la legge (art. 57 del codice dei contratti) consente la deroga ai sopra menzionati principi.

Alla luce di quanto rilevato, stante l’illegittimità delle clausole di estensione previste nella lex specialis della gara bandita dal CISA nel 2011 (espressamente impugnate con il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti), l’affidamento al CNS del servizio di igiene urbana nel territorio di Samassi costituisce affidamento diretto, disposto in violazione degli articoli 2 e 57 del codice dei contratti pubblici.

Giova, peraltro, precisare che il caso in esame diverge notevolmente da quello analizzato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza 9 giugno 2009 (in C-480/06), in cui la città di Amburgo aveva concluso, con quattro Landkreise della Bassa Sassonia, un contratto in virtù del quale la prima si impegnava a smaltire i rifiuti dei secondi nel proprio impianto di termovalorizzazione. In tale ipotesi, la Corte ha statuito sulla legittimità di tale accordo, e non sul rapporto tra la città di Amburgo ed il soggetto gestore dell’impianto di termovalorizzazione.

Quanto a quest’ultimo, tuttavia, si rileva dalla lettura della sentenza che la città di Amburgo aveva affidato la gestione dell’impianto di trattamento dei rifiuti per l’intera capacità del termovalorizzatore, prevedendo quale oggetto del servizio anche lo smaltimento dei rifiuti provenienti dai quattro landkreise e, dunque, i relativi costi (cfr. punto 38 ss. della sentenza).

Pertanto, in quel caso non si è verificata un’estensione ai landkreise del servizio originariamente affidato per la sola Amburgo, bensì la indizione di una gara avente ad oggetto ab initio la gestione dei rifiuti prodotti tanto nella città quanto nei landkreise.

Inoltre, è opportuno rilevare che, proprio in relazione ad un’ipotesi di accordo tra Amministrazioni pubbliche italiane (in quel caso ex art. 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241), la Corte di Giustizia europea ha, di recente (Corte Giust. UE, grande sezione, 19 dicembre 2012, in C-159/11), fissato il seguente principio di diritto: «il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui […] tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti».

Tale situazione ricorre nel caso in esame ove, sfruttando il preesistente accordo tra i Comuni consorziati ex art. 31 del d.lgs. 267/2000, si è esteso il contratto, precedentemente stipulato tra alcuni di essi e l’appaltatore, ad altri Comuni consorziati ma originariamente non destinatari del servizio, così ponendo il privato in una condizione di indebito vantaggio rispetto alle imprese concorrenti, in palese violazione delle regole sull’evidenza pubblica.

Non assume rilievo alcuno, a tal riguardo, la circostanza che il CNS, prestatore del servizio, fosse stato individuato a seguito di esperimento di una pubblica gara d’appalto, giacché tale gara aveva oggetto ben più ristretto, limitato ai Comuni indicati nel citato art. 2 del capitolato speciale d’appalto ed all’importo massimo di cui all’art. 10.

A conferma dell’assunto per cui l’affidamento al CNS del servizio di igiene urbana nel Comune di Samassi costituisce affidamento diretto, si rileva che lo strumento giuridico utilizzato dallo stesso CISA è quello del provvedimento di affidamento ex art. 57, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici (v. documento CISA n. 13 e memoria CISA del 15.10.2012, pag. 7).

Tale articolo disciplina lo svolgimento di procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara, limitando il loro ambito di applicazione ai casi tassativi ivi indicati.

In particolare, il comma 5 lett. a) dell’articolo 57 sancisce che nei contratti pubblici relativi ai servizi e ai lavori, la procedura negoziata senza pubblicazione del bando è consentita “per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;

a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale”.

Dette condizioni non sussistono nel caso di specie.

Difatti, anzitutto l’affidamento in questione non riguarda servizi complementari rispetto a quello oggetto dell’appalto, bensì l’estensione del medesimo servizio “principale” ad ulteriori soggetti.

Inoltre, non riguarda servizi divenuti necessari al fine di garantire l’esecuzione del servizio oggetto del contratto iniziale, né tantomeno trae origine da una circostanza imprevista. A conferma di ciò è sufficiente rilevare che l’estensione del servizio era ipotesi (non solo prevedibile bensì) prevista dalla stazione appaltante, che difatti aveva disposto, nel capitolato speciale d’appalto, sebbene con modalità che esulano da quelle consentite dalla legge, tale possibilità.

Alla luce di tutto quanto rilevato, il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono fondati, ove volti a censurare l’illegittimità del provvedimento del CISA n. 246 del 28.09.2012, che deve essere dunque annullato.

5. Il ricorso per motivi aggiunti è fondato, altresì, laddove deduce l’eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza, in relazione all’ordinanza contingibile ed urgente n. 16 del 30 settembre 2012, con la quale il Sindaco di Samassi ha affidato al Consorzio Formula Ambiente, dal 01.10.2012 al 31.10.2012, lo svolgimento dei servizi precedentemente svolti da Sitek.

Difatti, in pendenza del presente ricorso, con decreto cautelare del Presidente del TAR Sardegna, n. 313, del 29 settembre 2012, al fine di valutare la fondatezza dei motivi di doglianza proposti re adhuc integra, “considerato che la ricorrente svolge attualmente il servizio di igiene urbana, per cui pare tutelato l’interesse pubblico a che il servizio stesso non subisca interruzioni”, era stata disposta la sospensione dell’efficacia del provvedimento di affidamento del servizio al CNS (provvedimento del Cisa n. 246/2012).

Pertanto, la sopra citata ordinanza sindacale, adottata in evidente elusione del disposto del decreto cautelare, è affetta da illogicità ed irragionevolezza.

Non vale a giustificare la scelta dell’Amministrazione la considerazione, pur espressa nell’ordinanza in esame, per la quale la popolazione di Samassi era stata debitamente informata sulle modalità di gestione del servizio di raccolta dei rifiuti che sarebbero entrate in vigore a partire dal successivo 1.10.2012, con la conseguenza che sarebbero mancati i termini tecnici per comunicare la differente opzione espressa dal decreto presidenziale.

Allorquando il giudice amministrativo abbia statuito la sospensione dell'efficacia di un atto in sede cautelare, va affermata l’illegittimità, in quanto tendenzialmente contrastante con i principi sulla tutela giurisdizionale, del provvedimento fondato sui medesimi presupposti del provvedimento oggetto di sospensione o che attribuisca comunque rilievo a tale provvedimento o che comunque per altra via ne riproduca (pur temporaneamente) gli effetti. Ciò, in quanto il procedimento amministrativo oggetto di ricorso ha subito una valutazione negativa in sede cautelare per cui lo stesso deve essere improduttivo di effetti sino alla decisione di merito; conseguentemente, la ripetizione del medesimo da parte dell'Amministrazione con esito analogo a quello censurato dal giudice amministrativo costituisce un'evidente alterazione della fisiologia processuale e, ove consentito, implicherebbe l'ineffettività della tutela cautelare. Nel caso qui esaminato il decreto presidenziale di sospensione dell’affidamento al Consorzio CNS è datato 29 settembre 2012 e l’ordinanza impugnata, il giorno successivo, riaffida il servizio al CNS in palese contraddizione con il provvedimento del Giudice che, fino alla camera di consiglio del 17 ottobre 2012 era perfettamente efficace in applicazione dell’art. 56 comma 4 del codice del processo amministrativo.

6. Non merita, invece, accoglimento la domanda di annullamento della delibera del Consiglio Comunale di Samassi n. 45, del 31 luglio 2012, con la quale legittimamente - come peraltro riconosce la stessa ricorrente (ricorso per motivi aggiunti, pag. 8) - il Comune ha scelto di trasferire al CISA le competenze relative al servizio di igiene urbana (servizio che dovrà essere affidato dal Cisa con regolare procedura di gara).

Parimenti, non può essere disposto l’annullamento della comunicazione data dal Comune di Samassi alla Sitek con nota del 14 settembre 2012, trattandosi di atto privo di natura provvedimentale.

In conclusione il ricorso deve essere accolto nei sensi e nei limiti sopra esposti.

7. Le spese, stante la novità della controversia e le non conformi conclusioni cui è giunta la giurisprudenza, possono essere compensate sussistendo le gravi ragioni che lo consentono.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

1) accoglie il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla il provvedimento del CISA n. 246 del 28.09.2012 e l’ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco di Samassi n. 16 del 30.09.2012.

2) spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lensi, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)