N. 01489/2013 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3295 del 2012, proposto da Farmacia Alberto Lombardi Snc, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi M. D'Angiolella, con domicilio eletto presso Luigi M. D'Angiolella in Napoli, viale Gramsci, 16;

contro

Comune di Castellammare di Stabia, rappresentato e difeso dall'avv. Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto presso Ezio Maria Zuppardi in Napoli, viale Gramsci N.16; Asl Napoli 3 Sud, Regione Campania;

nei confronti di

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli, Antonio Talarico;

e con l'intervento di

ad opponendum:

Farmacie Lauro S.n.c.L.R.P.T.Dott.Ssa Mariaconcetta Lauro, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Montefusco, Luigi Torrese, con domicilio eletto presso Enrico Angelone in Napoli, via Cervantes, 64;

per l'annullamento

determinazione n. 70/2012 avente ad oggetto "revisione della pianta organica delle farmacie - istituzione di nuove tre sedi di esercizi farmaceutici - individuazione delle zone

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castellammare di Stabia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2013 il dott. Sergio Zeuli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 2 luglio 2012 e depositato il 16 luglio successivo la “Farmacia Alberto Lombardi s.n.c.”, con esercizio commerciale sito in via Pozzillo 40 del comune di Castellammare di Stabia, in persona del suo Legale Rappresentante adiva questo Tribunale chiedendo l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati.

A tal proposito venivano esposte le seguenti circostanze:

- la farmacia è titolare della zona 12, secondo l’ultima pianta organica approvata dal Comune a norma della L.475/68;

- la recente legge n.27 del 2012, all’art.11 ha considerevolmente diminuito la quota di abitanti, alla quale far corrispondere, per ogni comune, l’istituzione di una sede farmaceutica;

- di conseguenza il comune di Castellammare di Stabia emetteva la delibera di G.M. n.70 del 19 aprile 2012 per la revisione della pianta organica delle farmacie;

- in tale occasione la Giunta operava senza richiedere preventivamente il parere obbligatorio ad ASL ed Ordine dei Farmacisti;

- sono state individuate altre tre zone, sebbene la terza non rappresentasse, a norma di legge, una scelta obbligata della Giunta Comunale;

- la ricorrente apprendeva peraltro che la scelta in esame non era stata preceduta da una relazione istruttoria statistica.

Tanto premesso deduceva i seguenti vizi avverso i provvedimenti impugnati: a) violazione degli artt.1 e ss. L.241/90 e dell’art.5 L.457/68; eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione; b) violazione degli artt.1 e ss. L.475/68 e dell’art.42 T.U.E.L. ; c) violazione degli artt.1 e ss. L.27/2012.

Si costituivano la Regione Campania ed il comune di Castellammare, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì quale Interventore ad opponendum la dott.ssa Lauro.

All’odierna udienza, dopo le conclusioni dei difensori, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.

DIRITTO

I Il Collegio ritiene che nessuno dei motivi sui quali si fonda il presente ricorso sia condivisibile, con conseguente inaccoglibilità del gravame.

Con un primo motivo di ricorso la parte eccepisce la carenza d’istruttoria, per non avere il comune proceduto a interpellare e coinvolgere l’ufficio statistico ivi istituito nella preliminare attività di accertamento.

L’obiezione non ha pregio per un duplice ordine di motivi. A seguito della modifica legislativa di cui alla legge n. 27 del 2012, infatti, le previsioni in materia di farmacie si debbono fondare su di un esclusivo dato demografico, che è agevolmente rilevabile dai dati in possesso del comune e che comunque non richiede analisi statistiche o epidemiologiche particolari, evidentemente.

In secondo luogo, il comune si è fondato, per lo svolgimento di un’operazione, ripetesi meramente matematica, sui dati emergenti dal censimento del 2010 che, per di più, non sono contestati dalla ricorrente; il che indirettamente riconferma l’irrilevanza, in fatto della doglianza sollevata.

II Con il secondo motivo di ricorso, viene eccepita la violazione delle norme procedimentali da parte dell’amministrazione, che non avrebbe comunicato alla parte ricorrente l’inizio del procedimento finalizzato a rideterminare le aree di utenza.

L’eccezione non ha pregio, anch’essa per un duplice ordine di considerazioni. Innanzitutto, essa rivendica la partecipazione al procedimento, ritenendo che quest’ultimo, ab origine, fosse idoneo ad incidere sulla situazione giuridica dell’attore, cosa che in effetti non è pacificamente sostenibile. E difatti, con l’esercizio del potere de quo l’amministrazione non ha inciso sulla dimensione ed essenza della posizione giuridica vantata dal ricorrente, ma solo sulle sue aspettative di profitto. La produzione attizia impugnata, che ha obiettivamente ristretto la fascia potenziale di clienti del ricorrente, ha cioè avuto effetti esclusivamente economici senza aver causato modifiche sulla consistenza in diritto dell’originaria pretesa, di tal che è già dubbio che, tenendo conto di questo aspetto, in testa al titolare potesse riconoscersi una pretesa partecipativa.

E che questo sia l’effetto della tipologia di atti cui appartiene quello impugnato, lo dimostra, a tacer d’altro, la costante giurisprudenza, a lume della quale “il criterio demografico, unico criterio normativo indicato dall'art. 1 del D.P.R. 21-8-1971 n. 1275 per la revisione della pianta organica delle farmacie, è stato costantemente interpretato dalla giurisprudenza nel senso della valutazione complessiva della popolazione residente. Inoltre anche l’art. 1 l. n. 475 del 1968, come modificato dall'art. 1 l. 362 del 1991, al fine di soddisfare l’esigenza dell'assistenza sanitaria della popolazione non attribuisce ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti (sicché impropriamente si parla di "bacino d'utenza" di ogni singola sede farmaceutica), ma indica il rapporto numerico con riguardo alla popolazione complessiva del Comune.” (Così T.A.R. Catania Sicilia sez. IV 28 giugno 2011 n. 1598).

In altre parole, una volta riconosciuto il diritto a gestire una farmacia, essendo i successivi atti gestionali programmatori rivolti alla cura di un interesse pubblico, rispetto al quale quello del farmacista rappresenta solo un interesse riflesso e soccombente, non può riconoscersi il diritto di questi a partecipare al relativo procedimento, salvo che non subisca incisioni, in diritto, dalle scelte pubblicistiche in corso di adozione.

In secondo luogo, la natura generale e soprattutto vincolata – con riferimento al dato demografico- del provvedimento di cui si discute privava di ragionevolezza e di utilità l’opinione sull’operatività, in questo caso, delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo.

III E’ altresì contestata la mancata acquisizione – in contrasto con quanto previsto dalla legge- del parere della ASL e dell’Ordine dei Farmacisti. Sul punto si osserva che, sia pure successivamente all’emanazione dell’atto, e quindi in modo senz’altro irrituale ed improprio, i predetti pareri sono stati acquisiti e che l’attuale conformazione contenutistica dell’atto corrisponde alle opinioni rappresentate dai due organi indicati dalla legge. Di tal che si opina che, in fatto, l’eccezione sia priva di rilievo.

IV Ex latere actoris si contesta ancora l’incompetenza della Giunta Comunale all’emanazione del provvedimento di riordino della distribuzione territoriale delle farmacie. Il Collegio ritiene infondata quest’ultima eccezione condividendo la giurisprudenza del Consiglio di Stato che, sin dalla sentenza n. 6850 IV Sezione del 20 dicembre 2000, ma vedi anche 5925/2012 del 26 ottobre 2012 ha ritenuto competente all’adozione di siffatta tipologia di atti l’organo esecutivo dell’ente locale.

Del resto il principio generale è quello secondo cui la Giunta ha, rispetto al Consiglio Comunale, competenza residuale per gli atti di amministrazione non riservati al consiglio e che non rientrino nelle competenze degli altri organi, e non esiste alcuna norma espressa che attribuisca al secondo dei due organi la competenza in materia.

Allo stesso risultato si perviene se si tiene conto della modifica normativa che ha obiettivamente semplificato le procedure di scelta in subiecta materia ancorandole ad uno stretto criterio demografico, indirettamente così attribuendogli natura gestionale e privandolo di quei caratteri di natura programmatica e previsionale che, in astratto, avrebbero indotto a ravvisare una competenza del Consiglio in materia.

Infine induce a deporre in tal senso anche la constatazione che l’art.2 comma 2 della L. 475/68 che prevedeva la competenza del Consiglio Comunale in questa materia, risulta oggi soppresso.

V Infine, ulteriori motivi di doglianza sono sollevati in relazione al quid, per così dire, delle scelte dell’amministrazione, specificamente con riferimento alle individuazioni ed alle perimetrazioni delle zone per come sono state eseguite, all’esito del procedimento, dal comune intimato.

Sul punto si osserva che il criterio di fondo che è stato seguito nell’occasione, ossia la localizzazione in ambiti urbani che risultavano privi di esercizi si presenta quale finalità obiettivamente giustificabile e corrispondente ad un interesse pubblico. Per il resto, si deve comunque osservare che le scelte qui censurate, corrispondendo a valutazioni di ordine tecnico-discrezionale si rivelano, ad un sindacato estrinseco, immuni da vizi logici e/o giuridici rilevabili in questa sede.

VI Quanto alla dedotta eccezione di incostituzionalità dell’art.11 del D.L. n.1 del 2012, per violazione della competenza legislativa regionale in materia, si deve osservare che la stessa risulta manifestamente infondata per un duplice ordine di ragioni.

Innanzitutto, perché il rapporto tra farmacie e numero di cittadini attiene evidentemente alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali, e come tale, ex lett. m) dell’art.117 è riservata alla legislazione esclusiva statale. Nella previsione legislativa qui in discussione, oltretutto, la competenza dell’ente comunale è comunque assicurata proprio perché è previsto che a quest’ultimo spetta individuare la dislocazione, sul territorio, degli esercizi commerciali erogatori del servizio pubblico in questione.

VII Questi motivi inducono al rigetto del ricorso. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle costituite amministrazioni che si liquidano in complessivi euro duemila,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gabriele Nunziata, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)