N. 00647/2013 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con il numero di registro generale 1245 del 2012, integrato con motivi aggiunti, proposto dalla Società Cooperativa Sociale “BADIA GRANDE”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Sciarrino, con domicilio eletto in Palermo, via S. Cavallari, 34, presso lo studio del predetto difensore;

contro

- il Comune di Trapani, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Flavia Coppola, domiciliato per legge in Palermo, via Butera, presso la Segreteria del T.A.R. Sicilia, sede di Palermo;

nei confronti di

- Cooperativa sociale “Dimensione Uomo 2000” a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento del 5 giugno 2012 di non ammissione alla procedura negoziata per l'affidamento del progetto "Ricominciamo da noi";

- del verbale di gara n. 21 del 5 giugno 2011, nella parte in cui dichiara non ammissibile l'offerta presentata dalla ricorrente e adotta il provvedimento oggetto di impugnazione;

- della nota prot. n. 73392 del 7 giugno 2012, contenente la comunicazione di esclusione dalla procedura sopra citata;

- della nota prot. 76487del 15 giugno 2012;

- del bando di gara nella parte in cui prevede - lettera b - la presentazione della documentazione comprovante il possesso della certificazione di cui all'art. 7 dell’art 75 del d. lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163;

- di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali;

quanto ai motivi aggiunti:

- della determinazione dirigenziale n. 718 del 28 settembre 2012 di aggiudicazione definitiva alla Cooperativa sociale a r.l. “Dimensione uomo 2000”;

- di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali;

VISTI il ricorso e i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

VISTA la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, del Comune di Trapani;

VISTA l’ordinanza collegiale n. 494/12 del 27 luglio 2012, di fissazione dell’udienza di trattazione nel merito del ricorso ai sensi dell’art. 119, comma 3, c.p.a.;

VISTE le memorie difensive;

RELATORE il Primo Referendario Anna Pignataro;

UDITI, nella udienza pubblica del 13 febbraio 2013, l’Avv. L. Sciarrino per la Cooperativa ricorrente e l’Avv. F. Coppola per il Comune resistente, ai quali è stata prospettata la questione, rilevata d’ufficio, della nullità della lex specialis a causa dell’oggettivo mancato inserimento delle previsioni di cui all’art. 2, comma 2, della l.r. n. 15 del 2008 (“Misure di contrasto alla criminalità organizzata”);

VISTA la documentazione tutta in atti;

VISTO il dispositivo di sentenza n.476 del 1° marzo 2013.

PREMESSO che, così come risulta in atti e non è oggetto di contestazione tra le parti:

- il Comune di Trapani, in qualità di Comune capofila del Distretto D50, previa pubblicazione di avviso approvato con determinazione dirigenziale n. 344 del 24 aprile 2012, ha indetto una procedura negoziata da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio "Ricominciamo da noi”, rientrante nella categoria di cui all’art. 20, allegato IIB del D.Lgs. n. 163/2006, di durata biennale e per un importo complessivo a base d’asta pari a euro 399.019,04;

- il seggio di gara, nella seduta del 5 giugno 2012, dopo la disamina della documentazione amministrativa contenuta nella busta A “documentazione”, inserita nel plico contenente l’offerta di partecipazione, ha proceduto all’esclusione dalla procedura di selezione della Società Cooperativa Sociale “Badia Grande”, avendo ritenuto che non ricorressero, a favore di quest’ultima, le condizioni di cui all’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, per usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria nella misura del 1% dell’importo del servizio da affidare, piuttosto che nella misura del 2%, a causa dell’omessa dimostrazione del possesso della certificazione del sistema di qualità da documentarsi nei modi prescritti dalla predetta norma;

CONSIDERATO che:

- con il ricorso introduttivo in epigrafe, notificato i giorni 4 e 5 luglio 2012 e depositato il giorno 13 seguente, la Società Cooperativa Sociale “Badia Grande”, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia e ammissione alle fasi successive della procedura negoziata, dei provvedimenti indicati in epigrafe, denunciandone:

1)“ Violazione dell’art. 75, comma 7 del D.Lgs. n. 163/06; violazione del bando di gara, paragrafo B, pag. 6 “garanzia a corredo dell’offerta”;

2) “Violazione del bando di gara, paragrafo B, ove interpreti la facoltà della riduzione del 50% per gli operatori economici in possesso della certificazione, come causa di esclusione; illegittimità dello stesso bando, paragrafo “Contenuto della Busta “Documentazione amministrativa” (Busta A), nella parte in cui prescrive, a pena di esclusione, la presentazione della garanzia a corredo dell’offerta”;

3) “Violazione del paragrafo B del bando di gara; eccesso di potere; difetto di motivazione”.

Si argomenta sotto i profili appena calendati, in sintesi, che il principio di tassatività delle cause di esclusione, introdotto con il comma 1-bis dell’art. 46 (“Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione”) del codice dei contratti e s.m.i., imporrebbe, nel caso di specie, l’esercizio del potere di soccorso di cui al precedente comma 1 dell’art. 46 cit. da parte della stazione appaltante, mediante l’invito all’integrazione della polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria comunque prodotta ma ritenuta insufficiente, atteso che sia l’art. 75 cit., sia il paragrafo B, del bando, prevedono l’obbligatorietà, a pena di esclusione, della prestazione della cauzione provvisoria ma non sanzionano espressamente con l’espulsione dalla gara la non adeguatezza della sua quantificazione in relazione al beneficio della riduzione percentuale se non dovuta. La diversa interpretazione della clausola della lex specialis de qua, voluta dalla stazione appaltante, pertanto, non potrebbe che condurre nella declaratoria della nullità della clausola medesima. In ogni caso, il possesso della certificazione del sistema di qualità sarebbe stato sussistente già al tempo della presentazione dell’offerta – come dimostrerebbe la certificazione ISO 9001:2008, rilasciata dall’organismo preposto in data 8 luglio 2011 e prodotto al seggio di gara prima della conclusione delle operazioni di gara – fermo restando che tale possesso sarebbe stato, comunque, agevolmente desumibile dalla restante documentazione allegata all’offerta che recherebbe, sui fogli, il marchio dell’organismo di certificazione;

- il Comune di Trapani, nel resistere in giudizio, ha controdedotto argomentando che, trattandosi di servizio rientrante nella categoria di cui all’art. 20, allegato IIB, del D.Lgs. n. 163/2006, non troverebbe applicazione il codice dei contratti, se non limitatamente agli articoli 65, 68 e 225, così come ribadito dalla stessa lex specialis (pag. 2 del bando di gara): non sarebbe invocabile, quindi, l’art. 46 (previsione del cd. potere di soccorso e tassatività delle cause di esclusione); quanto all’art.75, se ne sostiene l’applicabilità nei limiti dell’espresso rinvio voluto dalla lex specialis al solo fine della individuazione delle modalità di costituzione della cauzione provvisoria anche mediante fruizione del beneficio della riduzione di cui al comma 7. La sanzione espulsiva per la produzione della cauzione provvisoria in misura inferiore a quella richiesta dalla lex specialis, invece, sarebbe stata introdotta specificatamente da quest’ultima, laddove si prevede che la busta A “dovrà contenere, a pena di esclusione, la seguente documentazione (pag. 3 del bando): (…) una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, costituita con le modalità e nel rispetto delle prescrizioni di cui all’art. 75 del Codice dei Contratti. L’importo della garanzia è ridotto del 50% per gli operatori economici in possesso della certificazione di cui al comma 7 del medesimo art. 75” (pag. 6, punto B, del bando). La produzione di una cauzione provvisoria in misura ridotta del 50% senza il supporto della certificazione attestante, con le formalità richieste dal comma 7 dell’art. 75, il possesso della certificazione del sistema di qualità, integrerebbe gli estremi per la legittima esclusione dalla gara della ricorrente, così come disposta dalla stazione appaltante, trattandosi, in sostanza, dell’ipotesi di assenza di un documento richiesto a pena di esclusione. La pretesa regolarizzazione della documentazione a corredo della cauzione provvisoria da parte della cooperativa esclusa, quindi, non sarebbe ammissibile, a pena della lesione della par condicio tra i concorrenti, poiché sarebbe diretta a sanare l’originaria mancanza di un documento e non, semplicemente, a regolarizzare o a fornire chiarimenti in ordine alla documentazione già prodotta, come invece è sostenuto da parte ricorrente;

- con determinazione dirigenziale n. 178 del 28 settembre 2012, la stazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione definitiva del servizio Cooperativa sociale a r.l. “Dimensione uomo 2000”, comunicata con nota prot. n. 115792 del 3 ottobre 2012;

- con motivi aggiunti, notificati i giorni 31 ottobre, 2 e 5 novembre 2012 e depositati il giorno 13 seguente, la Società Cooperativa Sociale “Badia Grande”, ha chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio oggetto di lite, indicato in epigrafe, denunciandone l’illegittimità per il vizio di “Eccesso di potere. Illegittimità derivata”;

RITENUTO che, prioritariamente, va risolta la questione rilevata d’ufficio a proposito dell’effettiva sussistenza della nullità della lex specialis, a causa dell’oggettivo mancato inserimento delle previsioni di cui all’art. 2, comma 2, della l.r. n. 15 del 2008 (ai sensi del quale “I bandi di gara prevedono, pena la nullità degli stessi, la risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata […]”) così come prospettata alle parti nell’udienza pubblica di discussione, alla luce della recentissima soluzione datane con la sentenza n. 468 del 28 febbraio 2013, di questa sezione, alle cui diffuse argomentazioni si rinvia, per esigenze di economia processuale. Qui è sufficiente affermare che la soluzione cui è giunta la sezione in quella vicenda processuale, in chiave di interpretazione evolutiva rispetto ai propri precedenti, e che va condivisa avuto riguardo anche al caso di specie, è nel senso di ritenere che le misure di prevenzione della criminalità organizzata nello stesso contenute hanno costituito oggetto di disciplina nel codice antimafia approvato con il D.lgs. n. 159 del 2011 (v. art. 247 del D.lgs. n. 163 del 2006, come recepito in Sicilia con legge regionale n. 12 del 2011) e che ciò abbia determinato l’abrogazione implicita nella parte in cui il predetto art. 2, comma 2, della l.r. n. 15 del 2008, si appalesa incompatibile (e comunque da essa superato) con la sopravvenuta disciplina statale, siccome richiamata dalla legge regionale n. 12 del 2011.

Ne consegue la validità del bando e il passaggio allo scrutinio nel merito del ricorso;

RITENUTO che il ricorso è fondato per le seguenti ragioni.

E’ orientamento ormai prevalentemente espresso dalla giurisprudenza, condiviso dal Collegio nel caso di specie, quello secondo cui è illegittima l’esclusione da una gara di appalto disposta nei confronti di un concorrente in ragione della presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, atteso che, in tal caso, l’impresa concorrente non può essere automaticamente estromessa dalla gara, ma deve essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto; infatti, l’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario (T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011, n. 1396; T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011, n. 1376; Cons. Stato, sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493; 4 ottobre 2012, n. 5203).

L’avere presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto, infatti, non costituisce, in base a norma di legge, una causa di esclusione dalla gara.

“L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

L’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.

L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746)

Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (TAR Liguria 22.9.2011 n. 1396)” (Cons. Stato, sez. III, n. 493 del 2012, citata).

La disposizione dell’art. 75, cod. contratti, va, dunque, intesa, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Ciò posto, va affermata l’applicabilità del principio di tassatività delle cause di esclusione così come previsto dall’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, anche per gli appalti di cui all’art. 20, allegato IIB, quale è quello oggetto di lite. E’ pacificamente riconosciuto in giurisprudenza, infatti, che la riconducibilità del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale e, in particolare dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951). E, del resto, è lo stesso art. 27 del Codice dei contratti pubblici che, proprio con riferimento alle prestazioni di cui all’allegato IIB, pone l’obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti affidamenti rientranti nell’ambito di applicazione oggettiva del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, «nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità» (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 10 maggio 2012, n.934).

Non può dubitarsi, invero, che quello della tassatività delle cause di esclusione, da tempo elaborato dalla giurisprudenza, è espressione del principio di portata generale del “favor partecipationis”.

Già la giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 aveva costantemente osservato che nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza, nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo della esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'amministrazione stessa (Cons. Stato sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696; T.A.R. Lazio, sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157).

Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, va, dunque, affermato che, nel caso di specie, il dettato della lex specialis, per quel che qui rileva, deve essere interpretato nel senso che esso non introduce alcuna causa di esclusione dalla gara per insufficienza dell’importo della cauzione provvisoria, e che, in ogni caso, avrebbe potuto essere chiesta dalla stazione appaltante la regolarizzazione sia dell’importo della cauzione provvisoria (dall’1 % al 2%), sia della certificazione del sistema di qualità che, così come dimostrato in corso di causa, era già posseduta dall’impresa ricorrente al momento di presentazione dell’offerta;

RITENUTO, in conclusione, che, per quanto sopra, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente e, per quanto di ragione, di tutti gli atti ad essa conseguenti;

RITENUTO, tuttavia, che la parziale novità delle questioni poste integra le gravi ed eccezionali ragioni di cui all’art. 92, comma 2, c.p.c. per disporre la compensazione tra le parti costituite delle spese di giudizio e la dichiarazione di irripetibilità delle stesse nei confronti della controinteressata Cooperativa sociale a r.l. “Dimensione uomo 2000”, non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla, per quanto di ragione, gli atti impugnati.

Spese compensate tra le parti costituite.

Spese irripetibili nei confronti della Cooperativa sociale a r.l. “Dimensione uomo 2000”.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 13 febbraio 2013 e 26 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Nicolo' Monteleone, Presidente

Federica Cabrini, Consigliere

Anna Pignataro, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)