Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 871 del 2012, proposto da:

Farmacia Ziosi - Dr.ssa Barbara Ziosi, rappresentata e difesa dall’avv.to Vincenzo Coppola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Antonio Prati in Brescia, Via Diaz n. 1/E;

contro

Comune di Mapello, non costituitosi in giudizio;

Regione Lombardia, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bergamo, Asl 301 - A.S.L. della Provincia di Bergamo, non costituitisi in giudizio;

nei confronti di

Farmacia Torresana del Dr. Claudio Volta, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

- DELLA DELIBERAZIONE GIUNTALE IN DATA 21/4/2012 N. 56, RECANTE LA RICHIESTA DI ISTITUZIONE DI UNA NUOVA SEDE FARMACEUTICA A SEGUITO DELL’ENTRATA IN VIGORE DEL D.L. 1/2012 CONV. IN L. 27/2012;

- DI OGNI ALTRO ATTO PREORDINATO, CONSEGUENTE O CONNESSO.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce parte ricorrente che, in base alla novella legislativa di cui al D.L. 24/1/2012 n. 1 conv. in L. 24/3/2012 n. 27, il Comune di Mapello (con una popolazione di 6.446 abitanti al 31/12/2010) ha programmato l’istituzione di una nuova farmacia sul territorio, da aggiungere alle 2 già esistenti: la prima (a gestione privata) è ubicata nel Centro storico e la seconda è stata istituita con il criterio topografico (D.G.R. 24/11/2011 n. IX/00821) ex art. 104 del T.U.L.S., per regolarizzare il dispensario localizzato nella frazione di Prezzate ad est del paese. Il proposito esternato dall’amministrazione con l’atto impugnato discende dal forte disagio determinato dalla carenza del servizio per la popolazione insediata nelle frazioni ad ovest, ossia Valtrighe, Piana (compresa Volpera), Carvisi, nuclei sparsi come Cabergnino e Cà Volper: il bacino d’utenza è di circa 1.550 soggetti, che risiedono a qualche chilometro dalla sede più vicina.

La ricorrente è una farmacia attiva nel territorio, e sostiene l’interesse ad agire per gli effetti diretti e pregiudizievoli prodotti nei suoi confronti dall’apertura della nuova sede.

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, essa impugna il provvedimento in epigrafe, deducendo quale articolato motivo di gravame la violazione di legge e l’eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà, perché la scelta non garantisce l’accessibilità del servizio ai cittadini che effettivamente vivono in zone scarsamente abitate e non tiene in considerazione l’esistenza di una parafarmacia nel Centro commerciale di recente costruzione né la presenza di un dispensario nella frazione Prezzate a nord est (del quale non è stato valutato il cd. “riassorbimento”).

L’amministrazione comunale non si è costituita in giudizio.

Dopo l’acquisizione di una relazione di chiarimenti – disposta con ordinanza istruttoria collegiale n. 1886/2012 – con ordinanza n. 552 del 20/12/2012 questa Sezione ha motivatamente respinto la domanda cautelare, mentre il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 923 resa dalla sez. III il 15/3/2013, ha respinto l’appello, confermando il provvedimento cautelare di primo grado.

Alla pubblica udienza del 17/4/2013 il ricorso introduttivo è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

La ricorrente censura la deliberazione giuntale in data 20/4/2012 n. 66, di approvazione della zonizzazione delle farmacie a seguito dell’entrata in vigore del D.L. 1/2012 conv. in L. 27/2012.

1. Con articolato motivo la ricorrente deduce l’eccesso di potere per violazione di legge ed eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà, perché la scelta:

a) non garantisce l’accessibilità del servizio ai cittadini che risiedono in zone scarsamente abitate, i quali avrebbero l’effettiva necessità di disporre di una nuova sede: a questo proposito il bacino valorizzato dall’amministrazione è assai popoloso – contando oltre 1.500 persone – ed è già collocato in prossimità di studi medici;

b) non tiene in considerazione l’esistenza di una parafarmacia nel Centro commerciale di recente costruzione né la presenza di un dispensario nella frazione Prezzate a nord est;

c) rispetto a quest’ultimo non valuta il cd. “riassorbimento”, in un paese che per pochi abitanti rientra nella nuova normativa;

d) provoca un grave pregiudizio all’interesse pubblico alla capillarità del servizio ed un ingiustificato sacrificio dell’interesse della ricorrente;

e) non tiene conto dei dubbi sollevati dall’Ordine dei farmacisti.

L’articolata prospettazione non merita condivisione.

1.1 L’art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 – in ossequio ai valori comunitari della concorrenza e della libertà di iniziativa economica – intende rimuovere le restrizioni all’ingresso di nuovi operatori sul mercato (mantenendo una congrua proporzione del loro numero rispetto alle dimensioni demografiche dei Comuni interessati): l’effetto finale è l’implementazione della distribuzione dei farmaci, attraverso un’equa distribuzione delle farmacie nel territorio ed una migliore accessibilità del servizio per i residenti in aree scarsamente abitate.

1.2 Ciò premesso il legislatore, nell’individuare il parametro numerico in presenza del quale è consentita l’apertura di un nuovo esercizio farmaceutico, ha effettuato “a monte” una valutazione di opportunità e di adeguatezza rispetto all’obiettivo di realizzare il potenziamento della rete e l’accesso alla titolarità delle farmacie, cosicché – in base al mero dato della popolazione residente – già si giustifica la scelta amministrativa di istituire una o più ulteriori sedi nell’ambito comunale considerato (entro il parametro normativo), senza che sia necessario motivare sulle ragioni che hanno indotto in tal senso. Soltanto il caso contrario, qualora la decisione amministrativa fosse nel senso di non istituire l’ulteriore farmacia – pur in presenza di una popolazione eccedente di oltre il 50% la soglia stabilita – è necessaria “… una più dettagliata motivazione sulle ragioni di pubblico interesse ritenute prevalenti rispetto all’interesse generale, perseguito a livello normativo, di realizzare il potenziamento del servizio farmaceutico” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 27/3/2013 n. 676).

1.3 E’ il caso di osservare che, se la finalità perseguita dal legislatore è il potenziamento del servizio di distribuzione favorendo l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, è evidente che i nuovi esercizi debbono essere messi nelle condizioni, al pari di quelli esistenti, di poter contare su un bacino di utenza che ne consenta una dignitosa sopravvivenza in termini economici (elemento che si riflette inevitabilmente sulla qualità del servizio erogato): posta tale premessa il T.A.R. Puglia Lecce (sez. II – 27/3/2013 n. 676) ha evidenziato come da ciò discenda che non è indispensabile allocare le nuove sedi unicamente in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie, né che deve essere assolutamente evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo invece fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma l’eventualità che le nuove zone istituite dai Comuni o dalle Regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti.

1.4 Peraltro, con riguardo al caso in esame la relazione istruttoria dell’amministrazione ha chiarito che l’istituenda farmacia sarà allocata in una zona nella quale è presente un ambulatorio comunale che ospita i medici del paese ma è caratterizzata da agglomerati sparsi, che distano oltre 2 chilometri dalla farmacia di Mapello e 5 chilometri dalla frazione di Prezzate e dalla parafarmacia. Inoltre le frazioni di Valtrighe, Piana, Cabanetti ed altre località sparse non sono servite da mezzi di linea di trasporto pubblico: così delineato il quadro fattuale, la localizzazione appare congrua e ragionevole, e realizza gli obiettivi di implementazione della concorrenza e della distribuzione e miglior fruizione del servizio sottesi alla novella legislativa (cfr. T.A.R. Veneto, sez. III – 18/7/2012 n. 1020).

1.5 I dubbi sollevati dall’Ordine dei farmacisti – in relazione all’esistenza di una parafarmacia nel Centro commerciale di recente costruzione e alla presenza di un dispensario nella frazione Prezzate a nord est (del quale non sarebbe stato valutato il cd. “riassorbimento”) – non meritano apprezzamento.

L’art. 104 del T.U. n. 1265/1934, come modificato dalla L. n. 362/1991, stabilisce che “1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all'articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sentiti l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con un limite di una farmacia per comune.

2. In sede di revisione delle piante organiche successiva alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti ed i requisiti di cui all'articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono considerate in soprannumero ai sensi dell'articolo 380, secondo comma”.

L’art. 380, comma 2, del medesimo T.U. prevede, invece, che “Le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica saranno gradatamente assorbite nella pianta stessa con l'accrescimento della popolazione e per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute”.

1.6 Va premesso che nei Comuni di più limitate dimensioni il sistema del “contingentamento” delle farmacie si è sempre basato su un duplice criterio: il primo, ordinario, fondato sul rispetto di un rapporto costante tra la popolazione locale ed il numero delle farmacie, e per questo comunemente denominato «demografico»; il secondo, straordinario, fondato sulla valutazione concreta delle esigenze di assistenza farmaceutica, e soggetto al solo limite della distanza dalle altre farmacie, e per questo comunemente denominato «topografico».

La L. 362/91 ha significativamente esteso (da 1.000 a 3.000 metri) la soglia di distanza minima per l’applicazione del criterio “topografico”, ed ha circoscritto in tal modo le possibilità derogatorie: ciò spiega la ratio della disposizione di cui all’art. 104 comma 2 per cui – alla prima revisione della pianta organica prodotta dalla novella legislativa – era in effetti previsto il “riassorbimento” delle farmacie aperte in base al criterio topografico (secondo i previgenti canoni più permissivi) nella quota stabilita secondo il parametro della popolazione (ovvero, in mancanza, la permanenza in soprannumero).

Anche la giurisprudenza ha riconosciuto che “le farmacie istituite ai sensi dell'art. 104 T.U.L.S. sono destinate ad essere riassorbite nella pianta organica con l'accrescersi della popolazione residente o, altrimenti, ad essere dichiarate soprannumerarie ai sensi del successivo art. 380 T.U.L.S., norma che non stabilisce …. l'automatica soppressione delle sedi istituite ai sensi dell'art. 104 - sul punto vedasi TAR Lecce, II, n. 209/2008” (T.A.R. Marche, sez. I – 9/1/2013 n. 3).

Ritiene il Collegio che la norma in esame – emanata in un contesto economico-sociale ancora immune dalle più recenti accentuate spinte all’apertura del mercato e al pieno sviluppo delle dinamiche concorrenziali – trovasse applicazione (in conformità al dato testuale) alla “prima revisione della pianta organica”: in buona sostanza, immediatamente dopo aver dettato condizioni stringenti per avvalersi del cd. criterio topografico (con la previsione di distanze minime maggiori) si rendeva necessario procedere con l’alternativa “riassorbimento/soprannumero”, nell’ambito dell’allora vigente sistema fondato sui concetti formali di “pianta organica” e di “zonizzazione”.

L’attuale sistema normativo – delineato dal D.L. 1/2012 conv. in L. 27/2012 – ha introdotto un modello più duttile e ha sancito il superamento della rigida impostazione precedente: nel rispetto del nuovo parametro relativo alla popolazione, infatti, la scelta dell’ubicazione deve obbedire unicamente ai vincoli nelle distanze stabiliti dalla legge, e trae ispirazione dall’obiettivo primario della maggiore fruibilità del servizio farmaceutico e della sua capillare articolazione sul territorio, purchè le scelte in concreto siano immuni da illogicità o da palese irragionevolezza. Nell’esercizio di una potestà di carattere programmatorio, i Comuni stabiliscono il numero e l’ubicazione delle farmacie nel territorio di appartenenza, secondo i bisogni reali dei cittadini che hanno necessità di usufruire del servizio, ed i canoni a quali ancorare le scelte sono “le esigenze degli abitanti della zona”, “una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico”, “un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate” (cfr. nuovo art. 2 della L. 475/68).

1.7 Ne deriva che l’interpretazione delle disposizioni invocate da parte ricorrente nell’ampia memoria finale non può prescindere dal nuovo contesto economico-sociale trasfuso nel dettato normativo del decreto “Crescitalia”. E’ opinione del Collegio che il parametro della “popolazione” – ove consenta l’apertura di una o più nuove farmacie – si affianca al criterio “topografico” che mantiene la sua validità ed autonomia in presenza dei presupposti di legge, correlati alle peculiarità delle conformazioni territoriali: l’art. 380 comma 2 – ai sensi del quale “Le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica saranno gradatamente assorbite nella pianta stessa con l'accrescimento della popolazione e per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute” – deve essere pertanto letto in coerenza con la ratio della riforma legislativa, nel senso di permettere e non di imporre l’applicazione del meccanismo dell’assorbimento (alla luce delle dinamiche fattuali dell’andamento demografico e del venir meno della farmacie già attive), purchè naturalmente siano riscontrabili le esigenze sottese all’applicazione del criterio “topografico”: queste ultime nella specie non sono state minimamente contestate, per cui non risultano attenuati i requisiti previsti dal legislatore per il mantenimento dell’ulteriore farmacia.

2. In conclusione, il gravame è infondato e deve essere respinto.

Nulla per le spese, in difetto di costituzione delle parti intimate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Nulla per le spese.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2013, n. 438