N. 05138/2013 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7995 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Stabile Cosint S.c.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Pettinelli, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

Consorzio Stabile Cosint S.c.r.l. (Mandataria ATI), rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Paolo Pettinelli, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile, Commissario Delegato per l'emergenza bonifiche e tutela delle acque in Sicilia, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc 1 Emme Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Delfino, con domicilio eletto presso Marco Gherardi in Roma, piazza Santa Croce in Gerusalemme 4;

sul ricorso numero di registro generale 11110 del 2012, proposto da:

Soc 1 Emme Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Delfino, con domicilio eletto presso Marco Gherardi in Roma, piazza Santa Croce in Gerusalemme 4;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile, Commissario Delegato Emergenza Bonifiche e Tutela delle Acque in Sicilia Opcn 3852/10, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Consorzio Stabile Cosint Scrl, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Pettinelli, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5; Soc Demont Ambiente Spa, Soc Meta Service Srl;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 7995 del 2012:

- del verbale di gara della commissione del 4 settembre 2012 non conosciuto, col quale l'amministrazione avrebbe espresso riserva sull'ammissione alla gara dell'ati costituenda con cosint;

- del verbale di gara della commissione del 5 settembre 2012, non conosciuto, col quale l'amministrazione avrebbe espresso riserva sull'ammissione alla gara dell'ati costituenda con cosint;

- del diniego di autotutela formatosi sull'inerzia dell’amministrazione sul preavviso di ricorso del 19 settembre 2012;

del silenzio serbato della amministrazione sulla richiesta di accesso agli atti di gara del 19 settembre 2012;

- dell'assenza di comunicazione dell'esito della procedura ex art. 79 dlgs 163/2006;

- del provvedimento di esclusione, se adottato, non conosciuto, dell'ati costituenda con consit;

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, se intervenuto, non conosciuto;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva, se intervenuto, non conosciuto;

- del provvedimento di consegna di urgenza, se intervenuto, non conosciuto;

- del contratto di appalto, se stipulato, non conosciuto;

-di ogni altro presupposto, conseguente o connesso, con riserva di proporre motivi aggiunti;.

- quanto al ricorso n. 11110 del 2012:

- dell’ordinanza commissariale 11 dicembre 2012, n. 572, recante aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI Cosint della procedura ristretta accelerata, avente ad oggetto gli interventi di messa in sicurezza del sito minerario dismesso di Pasquasia nel territorio comunale di Enna;

degli atti presupposti e consequenziali;

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile e di Commissario Delegato Per L'Emergenza Bonifiche e Tutela delle Acque in Sicilia e di Soc 1emme Spa e di Soc Consorzio Stabile Cosint Scrl e di Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile e di Commissario Delegato Emergenza Bonifiche e Tutela delle Acque in Sicilia Opcn 3852/10;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 2 luglio 2011, il Commissario Delegato per l’emergenza Bonifiche e Tutela delle Acque in Sicilia, ha indetto la gara ristretta accelerata (Ordinanza Commissariale n. 351 del 29 giugno 2012) per l’affidamento degli interventi di messa in sicurezza del sito minerario dismesso di Pasquasia nel territorio comunale di Enna, finalizzati ad eliminare il pericolo derivante dalla presenza dell’amianto e di inquinanti vari presenti all’interno dell’area mineraria.

La gara sarebbe stata aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso.

Oltre alla messa in sicurezza della discarica mineraria, l’appalto comprendeva anche la rimozione e lo smaltimento dei materiali presenti nell’area da bonificare.

La società Cosint partecipava alla gara con la medesima compagine con la quale era stata ammessa in fase di prequalifica, ovvero con Demont Ambiente S.r.l. e Meta Service S.r.l. quale mandanti.

Alla gara, cui avevano concorso 10 ditte, venivano ammesse solo 3 ditte, ovvero:

- costituenda ATI Teseco S.p.a. – Intercantieri Vittadello;

- costituenda ATI 1 Emme – Water & Soil Remediation S.r.l. – Zenit Consorzio stabile;

- costituenda ATI Ecotherm S.p.a. – Teorema S.p.a.

Cosint veniva quindi esclusa dalla gara, senza tuttavia avere alcuna comunicazione da parte della stazione appaltante.

All’esito della apertura delle offerte economiche emergevano i seguenti ribassi:

- costituenda ATI Teseco S.p.a. – Intercantieri Vittadello, ribasso 50,3012%;

- costituenda ATI 1 Emme – Water & Soil Remediation S.r.l. – Zenit Consorzio stabile, ribasso 55,62%;

- costituenda ATI Ecotherm S.p.a. – Teorema S.p.a. ribasso 39,588%.

La Commissione di gara, nella seduta del 5 settembre 2012, escludeva l’ATI Cosint con la seguente motivazione: “la mandante Meta Service S.r.l., infatti, dichiara di partecipare all’ATI con una quota pari al 5% inferiore, quindi, alla quota minima del 10%, ai sensi dell’art. 92, co. 2, del D.P.R. 207/2010”.

A tutela delle proprie ragioni, in data 19 settembre 2012, Cosint presentava istanza di accesso agli atti ed annullamento in autotutela avvisando che, in difetto, avrebbe adito le vie giurisdizionali ex art. 243 bis codice dei contratti.

Con nota prot. N. 5690 del 12 ottobre 2012, il RUP ha comunicato all’ATI 1 Emme S.p.a. l’intervenuta aggiudicazione provvisoria della gara, con un ribasso del 55,62%.

Avverso il provvedimento di esclusione e gli atti successivi ha proposto ricorso – al buio, in assenza di alcun riscontro all’accesso – l’ATI Cosint (R.G. n. 7995/2012).

Con decreto inaudita altera parte, n. 3725 del 18 ottobre 2012 il TAR Lazio, Sez. I, ha accolto la domanda di misure cautelari urgenti.

Dalle difese delle controparti depositate in vista dell’udienza cautelare, la ricorrente apprendeva di non essere stata esclusa per il motivo paventato nel corso della seduta del 4 settembre, bensì per una asserita irregolarità nella composizione dell’ATI.

Alla udienza del 30 ottobre 2012, quindi, chiedeva un rinvio per la proposizione di motivi aggiunti.

All’esito della udienza cautelare, con ordinanza n. 8909 del 31 ottobre 2012, il TAR Lazio, sezione I, ha confermato l’ammissione con riserva della Cosint alla procedura di gara.

Con nota del 31 ottobre 2012, il Commissario Delegato per l’Emergenza bonifiche e tutela delle acque in Sicilia, in riscontro alla richiesta di accesso agli atti di gara formulata dalla Cosint, trasmetteva i 7 verbali di gara.

Da essi, ed in particolare dal verbale n. 3, la ricorrente aveva conferma di non essere stata esclusa per il motivo paventato nel corso della seduta del 4 settembre (mancata produzione della dichiarazione relativa ai carichi pendenti del Sig. Gotti), bensì in quanto la mandante Meta Service S.r.l. aveva dichiarato di “partecipare all’ATI con una quota pari al 5% inferiore, quindi, alla quota minima del 10% ai sensi dell’art. 92, comma 2, del DPR 207/2010”.

Faceva seguito la nota prot. N. 6066 del 31 ottobre 2012 con cui l’Ufficio del Commissario Delegato comunicava all’ATI ricorrente che il 6 novembre la Commissione si sarebbe riunita presso la loro sede.

Con nota del 2 novembre 2012, la Cosint invitava l’Amministrazione ad ottemperare alla ordinanza del TAR.

Con ordinanza Commissariale n. 500 del 5 novembre 2012, si è proceduto alla nomina della Commissione per la riammissione della Cosint, procedendo alla apertura della offerta economica, previa convocazione per il successivo 6 novembre di tutte le ditte partecipanti alla gara.

Nella seduta del 6 novembre 2012, la Commissione apriva l’offerta economica presentata dal Consorzio Cosint da cui risultava un ribasso percentuale pari al 59,152%.

Pertanto, con nota proc. N. 6141 del 7 novembre 2012 il Soggetto Attuatore comunicava alla Cosint che era risultata prima classificata, chiedendo di produrre i giustificativi dell’offerta presentata.

In data 15 novembre 2012 la 1 Emme notificava alla Cosint ricorso incidentale per l’annullamento dei verbali di gara del 4 e 5 settembre per non avere escluso l’ATI Cosint per asserita violazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

Con nota prot. N. 6965 dell’11 dicembre 2012 l’Amministrazione revocava l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda ATI 1 Emme S.p.a. Water & Soil Remediation SIAL – Levata Curtatone – Zenit Consorzio Stabile e, con nota prot. N. 6966 di pari data comunicava l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda ATI Consorzio stabile Cosint S.c.r.l. – Demont Ambiente S.r.l. – Meta Service S.r.l.

Con decreto n. 659 del 20 dicembre 2012 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Cosint.

Con ricorso notificato in data 19 dicembre 2012, la società 1 Emme S.p.a. proponeva autonomo ricorso (R.G. n. 11110/2012) contro l’aggiudicazione nei confronti di Cosint, chiedendo l’adozione di un decreto presidenziale inaudita altera parte.

Il TAR Lazio, con decreto n. 4748/2012, disponeva la sospensione degli effetti degli atti impugnati.

All’udienza del 10 aprile 2013 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei procedimenti nn. 7995/2012 e 11110/2012 per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva, riguardando i ricorsi la impugnazione di atti della medesima procedura e riguardanti i medesimi soggetti giuridici.

Il ricorso ed i primi motivi aggiunti proposti dal Consorzio Stabile Cosint S.c.r.l. avverso l’esclusione dello stesso dalla gara per l’affidamento degli interventi di messa in sicurezza del sito minerario dismesso di “Pasquasia” sono infondati (R.G. n. 7995/2012) e, conseguentemente, appaiono improcedibili, per difetto di interesse, sia i secondi motivi aggiunti proposti dal Consorzio Cosint avverso la mancata esclusione della 1 Emme S.p.a., sia il ricorso incidentale proposto dalla 1 Emme S.p.a. nell’ambito del medesimo giudizio ed avente ad oggetto la mancata esclusione del Consorzio Stabile Cosint dalla procedura di gara, sia il ricorso autonomo (R.G. n. 11110/2012) proposto dalla 1 Emme S.p.a. avverso i successivi atti di gara – aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore del Consorzio Stabile Cosint – che devono ritenersi caducati a seguito del riconoscimento della legittimità della aggiudicazione a favore della 1 Emme.

Preliminarmente il Collegio ritiene di poter superare, così come indicato dalla stessa parte ricorrente Cosint negli atti processuali, le censure avanzate nel ricorso introduttivo (R.G. n. 7995/2012) in considerazione della riconosciuta esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara di cui al ricorso per motivi diversi da quelli asseritamente indicati nelle censure prospettate nell’originario ricorso. Così come risulta dall’atto di motivi aggiunti proposto dal Consorzio Stabile Cosint, infatti, “dalle difese delle controparti depositate in vista dell’udienza cautelare, la ricorrente apprendeva di non essere stata esclusa per il motivo paventato nel corso della seduta del 4 settembre u.s., bensì per una asserita irregolarità nella composizione dell’ATI” (pag. 18 del ricorso per motivi aggiunti) e “con nota del 31 ottobre 2012, il Commissario Delegato per l’Emergenza Bonifiche e la Tutela delle Acque in Sicilia, in riscontro alla richiesta di accesso agli atti di gara formulata dallo scrivente patrocinio per conto di COSINT, trasmetteva i 7 verbali di gara. Da essi, ed in particolare dal verbale n. 3 la ricorrente aveva conferma di non essere stata esclusa per il motivo paventato nel corso della seduta del 4 settembre (mancata produzione della dichiarazione relativa ai carichi pendenti del Sig. Gotti), in forza del quale aveva proposto ricorso avanti il TAR del Lazio, bensì in quanto la mandante Meta Service s.r.l. aveva dichiarato di ‘partecipare all’ATI con una quota pari al 5% inferiore, quindi, alla quota minima del 10% ai sensi dell’art. 92 comma 2 del D.P.R. 207/2010” (pag. 19 atto di motivi aggiunti).

Quanto ai primi motivi aggiunti, gli stessi appaiono in parte infondati e, per la restante parte improcedibili.

Con una prima censura il Consorzio ricorrente deduce la illegittimità della intervenuta esclusione sotto il profilo della violazione degli artt. 14, 15, 37 e 92 D.Lgs. n. 163/2006.

Deduce il ricorrente, in particolare, che l’appalto di cui all’odierno ricorso doveva essere riguardato quale appalto misto, nel quale le stazioni appaltanti avrebbero dovuto chiaramente indicare all’interno del bando di gara le attività e gli importi relativi sia ai servizi che ai lavori, evidenziando le relative categorie e classifiche.

L’appalto, conseguentemente, non poteva considerarsi a Categoria unica (OG12), come dichiarato dalla stazione appaltante in sede di risposta ai quesiti, proprio per la presenza di servizi per i quali la stazione appaltante richiedeva il possesso dei relativi requisiti; il bando stesso, infatti, secondo la prospettazione della parte ricorrente, individuava una categoria prevalente (OG12) e una scorporabile (Iscrizione Albo Gestori Ambientali), prevedendo l’indicazione da parte di una impresa riunita in ATI delle “quote di servizio” riportate.

I concorrenti, dunque, non avrebbero dovuto dichiarare il possesso di almeno il 10% di tutti i requisiti in capo alla mandante come previsto per i lavori dall’art. 92 D.P.R. n. 207/2010 nell’ipotesi di ATI orizzontali, bensì il possesso dei requisiti relativi alla prestazione realizzata.

La censura è infondata.

Va preliminarmente osservato che l’ATI Cosint ha dichiarato nell’atto di composizione del raggruppamento temporaneo le seguenti quote di partecipazione:

- Consorzio Stabile Cosint S.c.r.l., quota di partecipazione all’ATI pari al 76%;

- Demont Ambiente S.p.a., quota di partecipazione all’ATI pari al 19% ;

- Meta Service S.r.l., quota di partecipazione all’ATI pari al 5%.

Nella seduta del 5 settembre 2012, con verbale n. 3, la Commissione di gara ha escluso l’ATI Cosint con la seguente motivazione: “la mandante Meta Service S.r.l., infatti, dichiara di partecipare all’ATI con una quota pari al 5% inferiore, quindi, alla quota minima del 10% ai sensi dell’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010”.

Rileva il Collegio come l’appalto di cui all’odierno ricorso deve essere qualificato quale appalto di lavori di sola esecuzione.

Il bando di gara e la lettera di invito, infatti, appaiono inequivoci nel chiarire la natura dell’appalto e la insussistenza di categorie scorporabili. Sotto tale profilo, infatti, il punto II.1.2. del bando individua nei lavori di sola esecuzione l’oggetto dell’appalto, mentre il punto 1 della lettera di invito chiaramente ribadisce che “l’appalto ha per oggetto la realizzazione degli interventi di Messa in Sicurezza del sito minerario dismesso di ‘Pasquasia’, nel territorio comunale di Enna”; che “sono compresi nell’appalto tutti i lavori, le prestazioni, le forniture e le provviste necessarie per dare il lavoro completamente compiuto e secondo le condizioni stabilite dal capitolato speciale d’appalto, con le caratteristiche tecniche, qualitative e quantitative previste dal progetto esecutivo con i relativi allegati”; e che “non sono previste categorie scorporabili ai sensi degli articoli 107, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010”.

Occorre, dunque, rilevare come l’oggetto dell’appalto fosse unitario e relativo alla realizzazione di tutte le opere volte alla compiuta messa in sicurezza del sito minerario dismesso di “Pasquasia”; sotto tale profilo il servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti – per la natura meramente strumentale e complementare rispetto all’esecuzione dei lavori di bonifica – non appare in alcun modo in grado di mutare la natura dell’appalto che, come rilevato, risulta qualificabile in termini di appalto di lavori.

D’altra parte, occorre anche osservare che l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali non può di certo ritenersi una categoria scorporabile, costituendo un mero requisito di idoneità professionale al fine della corretta esecuzione e gestione dei lavori di bonifica oggetto dell’appalto.

In tale ambito, del resto, la stessa Commissione di gara in sede di risposta ai quesiti avanzati dai partecipanti alla gara ha chiarito la insussistenza di alcuna quota di servizio scorporabile in funzione delle presunte categorie e classi di iscrizione all’Albo Gestori Ambientali e la necessità del rispetto della quota percentuale di partecipazione in caso di Associazione temporanea di impresa (Cfr. la risposta al quesito n. 8 “Trattandosi di appalto di lavori il partecipante dovrà indicare le quote percentuale di partecipazione in caso di ‘associazione temporanea di imprese”).

Rileva il Collegio, che nella fattispecie oggetto del presente ricorso venga in considerazione un’ipotesi di raggruppamento orizzontale – nel quale i componenti dell'ATI eseguono tutti la medesima prestazione – con conseguente necessità di rispettare il disposto di cui all’art. 92 comma 2, D.P.R. n. 207/2010, secondo cui “Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e), del codice, ed i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nella misura minima del quaranta per cento dell'importo dei lavori; la restante percentuale e' posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del dieci per cento dell'importo dei lavori”.

Legittimamente, dunque, la Commissione di gara ha provveduto ad escludere il Consorzio ricorrente in relazione alla assenza, in capo alla Meta Service s.r.l. della quota minima di partecipazione all’ATI.

Con una seconda censura contenuta nei motivi aggiunti il Consorzio Stabile Cosint deduce la illegittimità della esclusione in relazione alla violazione del disposto di cui all’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006.

Deduce il ricorrente, in particolare, che in presenza di una legge di gara lacunosa e contraddittoria, neppure chiarita in sede di risposta ai quesiti, la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere dei chiarimenti alla ricorrente in aderenza al principio del dovere di soccorso che incombe sulla stazione appaltante.

La censura è infondata.

Secondo il disposto di cui all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine ai contenuti dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Non v’è dubbio, dunque, che dal tenore letterale della norma si evinca che l’integrazione ovvero il chiarimento debba avere ad oggetto i soli documenti elencati nelle disposizioni normative richiamate e che, conseguentemente, il dovere di soccorso non possa fare riferimento ad integrazioni documentali relative alla compagine dell’ATI ovvero alle percentuali di esecuzione dei lavori.

Tali indicazioni, infatti, non possono considerarsi alla stregua di una irregolarità sanabile, per cui in tal caso, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa, non può consentirsi l'integrazione o la regolarizzazione postuma, di cui all'art. 46, comma 1, del d. lgs. 12.4.2006, n. 163, per supplire ad una errata indicazione del concorrente che si risolverebbe, peraltro, in una aperta violazione della “par condicio” tra i partecipanti.

Infine, discendendo direttamente dall'art. 92 D.P.R. n. 207/2010, la misura espulsiva risulta anche conforme al principio di tassatività della cause di esclusione - di recente codificato dall'art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13.5.2011, n. 70, con l'inserimento del comma 1-bis al citato art. 46 del codice dei contratti pubblici - atteso che la misura espulsiva dalla gara può essere disposta “oltre che nei casi in cui le disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012 n. 21), come nel caso di specie.

Con una terza censura la ricorrente deduce la illegittimità della intervenuta esclusione sotto il profilo dell’eccesso di potere e contraddittorietà tra più atti del medesimo procedimento.

Così come emergerebbe dalla documentazione relativa agli atti di gara, infatti, il raggruppamento con Cosint sarebbe stato ammesso a presentare l’offerta con la stessa compagine per la quale avrebbe poi operato il provvedimento di esclusione dalla gara.

Del tutto illegittimamente, quindi, sarebbe stato escluso dalla gara per avere indicato quale percentuale di partecipazione all’ATI della mandante Meta Service il 5% del valore complessivo dell’appalto, in aperta contraddizione con quanto già deciso dalla stazione appaltante in sede di prequalifica.

La censura è infondata.

Rileva il Collegio come la fase di prequalifica assuma la connotazione di una autonoma fase subprocedimentale a valenza meramente esplorativa e funzionalmente diretta ad una prima selezione di soggetti da invitare, di carattere sommario e prodromico al procedimento selettivo vero e proprio con la conseguente necessità - da parte dell'amministrazione - di una nuova e concreta valutazione della posizione dei singoli concorrenti in rapporto ai requisiti sostanziali richiesti dalla lettera d'invito in occasione della gara (T.A.R. Lazio, Latina, 11 luglio 2006, n. 449; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 4 novembre 2003, n. 9431).

Sotto tale profilo, dunque, non può ritenersi illegittima la successiva valutazione operata dalla Amministrazione che, a seguito del rinnovato esame dei requisiti richiesti dagli atti di gara, ha escluso il Consorzio ricorrente in considerazione della assenza in capo ad una Società facente parte dell’ATI di un necessario requisito partecipativo.

Con una ultima censura contenuta nei primi motivi aggiunti il ricorrente deduce la illegittimità della esclusione per violazione e falsa applicazione dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 in relazione all’art. 212, parte quarta, D.Lgs. n. 163/2006.

Secondo la prospettazione del ricorrente, in particolare, la stazione appaltante avrebbe illegittimamente consentito all’ATI 1 Emme il ricorso all’avvalimento, in relazione alla iscrizione all’Albo Gestori Ambientali per la categoria 5, classe C, relativa al servizio trasporto rifiuti.

La censura è inammissibile per carenza di interesse.

La infondatezza delle censure avanzate dalla Cosint avverso la propria esclusione determina, infatti, la assenza di interesse – da parte di quest’ultima – alle contestazioni volte alla esclusione di altre partecipanti alla gara (Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 “Nel contenzioso in materia di gara pubblica la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata conseguente alla partecipazione alla stessa, e tale regola subisce deroghe solo nei casi di soggetto che contrasta "in radice" la scelta della stazione appaltante di indire la procedura comparativa, di operatore economico di settore, che contesta un affidamento diretto dell'appalto o che manifesta l'intenzione di impugnare una clausola escludente del bando correlata alla illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione; peraltro dette deroghe, in quanto connesse a ragioni peculiari, non comportano l'introduzione nel sistema di una nozione di legittimazione al ricorso fondata sulla mera qualificazione di imprenditore potenzialmente aspirante all'indizione di una nuova gara. La legittimazione del soggetto all'impugnazione dell'atto di indizione di una gara pubblica è condizionata al dimostrato possesso di una posizione differenziata e con esso incompatibile, mentre la più ampia legittimazione riguardante la contestazione degli affidamenti diretti trova fondamento e giustificazione nel giudizio di assoluto disvalore del diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio della concorrenza; segue da ciò che, al di fuori delle ipotesi tassativamente individuate dalla giurisprudenza del g.a., resta fermo il principio per il quale, nelle controversie riguardanti l'affidamento di contratti pubblici, la legittimazione al ricorso spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo da tale circostanza deriva il riconoscimento di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela”)

Alla stessa stregua devono ritenersi improcedibili i secondi motivi aggiunti con i quali il Consorzio Cosint deduce la mancata esclusione della 1 Emme S.p.a.

Come già osservato, infatti, la legittima esclusione del Consorzio ricorrente determina il degradamento ad interesse di mero fatto della posizione giuridica dello stesso, con conseguente carenza di interesse ad una decisione favorevole in ordine alla esclusione di altri soggetti partecipanti.

La infondatezza delle censure avverso la esclusione del Consorzio Stabile Cosint S.c.r.l. determina la improcedibilità, per carenza di interesse, sia del ricorso incidentale proposto dalla 1 Emme S.p.a. nell’ambito del medesimo giudizio (R.G. n. 7995/2012) ed avente ad oggetto la mancata esclusione del Consorzio Stabile Cosint dalla procedura di gara, sia del ricorso autonomo (R.G. n. 11110/2012) proposto dalla 1 Emme S.p.a. avverso i successivi atti di gara – aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore del Consorzio Stabile Cosint – che, infatti, risultano caducati a seguito del riconoscimento della legittimità della aggiudicazione a favore della 1 Emme.

Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li dichiara in parte infondati ed in parte improcedibili.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello,    Presidente

Angelo Gabbricci,      Consigliere

Alessandro Tomassetti,          Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)