N. 01392/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01444/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1444 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Farmacia Stanca Maria Eugenia, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Gualtiero Marra, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, piazza Mazzini, 72;

contro

Comune di Soleto, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi De Benedittis, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del TAR in Lecce, via F. Rubichi, 23;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. Mariangela Rosato, elettivamente domiciliata presso i propri Uffici in Lecce, viale A. Moro, 1;

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, n.c.;

per l'annullamento

- della deliberazione di G.C. del Comune di Soleto n. 59 del 10 maggio 2012, pubblicata in data 16 maggio 2012, e dei relativi allegati;

- della deliberazione della Giunta della Regione Puglia n. 1261 del 19 giugno 2012 e relativi allegati;

- della nota prot. n. 86382 del 6 giugno 2012, non conosciuta;

- della nota prot. n. 805 del 6 giugno 2012;

- della determinazione del Dirigente del Servizio Programmazione Assistenza Territoriale e Prevenzione della Regione Puglia n. 206 del 22 giugno 2012 e dei relativi allegati;

- della successiva determina del Dirigente del Servizio Programmazione Assistenza Tecnica e Prevenzione della Regione Puglia n. 207 del 26 giugno 2012 di correzione errore materiale della determina n. 206/2012;

- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

nonché per l'annullamento dei seguenti atti impugnati con motivi aggiunti:

- determina del Dirigente del Servizio Programmazione Assistenza Territoriale e Prevenzione della Regione Puglia n. 39 dell'1 febbraio 2013 e relativi allegati, pubblicata sul BURP n. 20 del 7 febbraio 2013;

- bando allegato al predetto atto dirigenziale inerente allo stesso concorso straordinario;

- tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziale e tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Soleto e della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi l’avv. F. Santoro, in sostituzione dell'avv. R. G. Marra, per la ricorrente, l’avv. L. De Benedittis per il Comune di Soleto e, nei preliminari, l’avv. L. Francesconi, in sostituzione dell'avv. M. Rosato, per la regione Puglia;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. La farmacia ricorrente, unica nel Comune di Soleto, ha impugnato la deliberazione della Giunta comunale n. 59 del 10 maggio 2012 con cui, in applicazione di quanto stabilito dal D.L. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, in legge n. 27 del 24 marzo 2012, è stata istituita la seconda sede farmaceutica nel territorio comunale; ha impugnato, altresì, la deliberazione della Giunta regionale n. 1261 del 19 giugno 2012, nella parte in cui ha approvato, tra le 188 nuove sedi farmaceutiche da istituire, l’istituzione della seconda farmacia nel predetto Comune, nonché i pareri favorevoli resi in merito dall’ASL di Lecce e dall’Ordine dei farmacisti della Provincia di Lecce e, con motivi aggiunti, i successivi atti regionali di indizione del concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, tra cui, appunto, anche quella neo-istituita nel Comune di Soleto.

A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di illegittimità:

A) nel ricorso introduttivo, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, e dell’art. 11, comma 1, lett. a), b) e c) del D.L. n. 1/2012, eccesso di potere, difetto di istruttoria, illogicità dell’azione amministrativa; in particolare, parte ricorrente sostiene l’illegittimità della deliberazione di Giunta comunale impugnata per non essere stata preceduta dall’obbligatoria acquisizione dei pareri dell’ASL e dell’Ordine dei farmacisti competenti (essendo, tali Organi, stati investiti solo successivamente su richiesta della Regione Puglia), per non essere, la stessa, mai stata inviata alla Regione come prescritto dalla vigente normativa, per non essere stata preceduta da una idonea istruttoria volta a verificare l’effettivo bisogno di un secondo esercizio farmaceutico nel territorio comunale (tale scelta si poneva, infatti come facoltativa, atteso che la popolazione di Soleto, pari a 5.576 abitanti, supera di oltre il 50% il parametro dei 3.300 abitanti fissato dal legislatore per l’istituzione di una ulteriore farmacia);

B) nei motivi aggiunti, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012; parte ricorrente sostiene l’illegittimità della determina dirigenziale n. 39 del 1° febbraio 2013 con cui la Regione ha indetto il concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, tra cui quella in questione, oltre che per i medesimi vizi di cui sarebbe affetta la deliberazione di Giunta comunale n. 59/2012, anche perché con essa sarebbero state messe a concorso le sedi farmaceutiche senza una previa istruttoria sulla correttezza delle scelte effettuate a monte - che invece sarebbero state recepite acriticamente nele nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invia i dati alla regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Il comma 3 stabilisce, ancora, che “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad assicurare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la conclusione del concorso straordinario e l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanti”.

Al successivo comma 9, la medesima disposizione prevede che “qualora il comune non provveda a comunicare alla regione o alla provincia autonoma di Trento e di Bolzano l'individuazione delle nuove sedi disponibili entro il termine di cui al comma 2 del presente articolo, la regione provvede con proprio atto a tale individuazione entro i successivi sessanta giorni”.

Non avendo il Comune di Soleto completato l’iter procedimentale di cui al comma 2 della citata disposizione con l’invio del provvedimento di G.C. n. 59/2012 alla Regione Puglia, legittimamente quest’ultima ha esercitato il proprio potere sostitutivo.

E’, pertanto, alla deliberazione di Giunta regionale n. 1261/2012 che bisogna aver riguardo per valutare la correttezza del procedimento istitutivo della seconda sede farmaceutica nel Comune di Soleto, non avendo la ricorrente interesse a coltivare le proprie censure avverso la deliberazione di Giunta comunale n. 59/2012.

II.1. Tanto premesso, occorre evidenziare che la suddetta deliberazione di Giunta Regionale è stata preceduta dall’acquisizione dei pareri dell’ASL e dell’Ordine dei farmacisti competenti, entrambi favorevoli alla proposta regionale (cfr. nota dell’ASL di Lecce n. 86382 del 6 giugno 2012 e nota dell’Ordine dei farmacisti della Provincia di Lecce n. 805 del 6 giugno 2012).

Sulla base di tale scelta, la Regione ha poi bandito il concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, tra cui anche la seconda farmacia nel Comune di Soleto da essa stessa istituita, con determina dirigenziale n. 39 del 1° febbraio 2013.

E’ evidente che non è rilevabile alcun vizio procedimentale negli atti regionali impugnati, poiché la Regione ha perfettamente rispettato l’iter scandito dall’art. 11 del d.l. n. 1/2012.

II.2. Poiché, quindi, la seconda sede farmaceutica nel Comune di Soleto è stata istituita dalla Regione nell’esercizio del proprio potere sostitutivo, è direttamente agli atti regionali che bisogna aver riguardo anche per quanto attiene alla correttezza dei profili istruttorio e motivazionale.

La ricorrente si duole dell’irrazionalità della scelta di aprire una ulteriore sede farmaceutica nel territorio comunale basata sul solo dato demografico della popolazione residente al 31 dicembre 2010 senza effettuare alcun tipo di valutazione sulle specifiche e reali esigenze dell’utenza, che non emergerebbero né in fase istruttoria né in ambito motivazionale.

Sostiene, in sostanza, l’interessata che, allorquando la popolazione eccedente rispetto al parametro dei 3.300 abitanti sia superiore al 50 per cento del parametro stesso (come nel caso in esame), non è automatica l’istituzione di una ulteriore sede farmaceutica, ma l’Amministrazione è tenuta a considerare e valutare, nell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale, se essa si riveli opportuna o necessaria per fronteggiare eventuali disservizi.

Nel caso di specie, se l’Amministrazione avesse correttamente operato le proprie valutazioni, sarebbe giunta alla determinazione di non istituire la seconda farmacia in Soleto, poiché il territorio comunale risulta già ben servito dall’unica farmacia esistente, tenuto anche conto della presenza di altri esercizi farmaceutici siti nei comuni limitrofi, ossia nel raggio di pochissimi chilometri, dove i residenti del Comune di Soleto possono agevolmente servirsi.

Le censure non sono condivisibili per le ragioni di seguito evidenziate.

L’art. 11, comma 1, del D.L. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, prevede talune modificazioni alla legge 2 aprile 1968, n. 475 “al fine di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico”; in particolare, alla lettera a), la norma citata stabilisce che il secondo ed il terzo comma dell’art. 1 della legge n. 475/1968 siano sostituiti come segue: “il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l'apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”.

Il sistema delle autorizzazioni è stabilito in modo che sia obbligatoria l’istituzione di una farmacia ogni 3.300 abitanti, mentre è consentito aprire un nuovo esercizio farmaceutico ove la popolazione sia eccedente rispetto al parametro predetto nella misura del 50% + 1.

Al fine di individuare le modalità e i limiti dell’esercizio del potere di scelta rispetto all’istituzione della sede cosiddetta “facoltativa”, l’art. 11, comma 1, lett. a) del D.L. n. 1/2012, nella parte in cui stabilisce che la popolazione eccedente “consente” l’apertura di una ulteriore farmacia qualora sia superiore al 50 per cento del parametro fissato, va necessariamente letto tenuto conto degli obiettivi che la norma persegue.

L’art. 11 sopra citato è rubricato, infatti, “potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica, accesso alla titolarità delle farmacie, modifica alla disciplina della somministrazione dei farmaci e altre disposizioni in materia sanitaria”, mentre al comma 1 della medesima disposizione si indicano le finalità che il legislatore intende perseguire attraverso la novella normativa da ultimo introdotta, che sono quelle di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti e le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche, garantendo, al contempo, una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico.

In altri termini, il legislatore, nell’individuare il parametro numerico in presenza del quale è consentita l’apertura di un nuovo esercizio farmaceutico, ha effettuato “a monte” una valutazione di opportunità e di adeguatezza rispetto all’obiettivo di realizzare il potenziamento della rete farmaceutica e l’accesso alla titolarità delle farmacie, cosicchè, in base al mero dato della popolazione residente, già si giustifica la scelta amministrativa di istituire una ulteriore sede farmaceutica nell’ambito comunale considerato, senza che sia necessario motivare sulle ulteriori ragioni che hanno indotto in tal senso.

Al contrario, qualora la decisione amministrativa fosse nel senso di non istituire l’ulteriore farmacia pur in presenza di una popolazione eccedente di oltre il 50% rispetto al parametro fissato – possibilità che il legislatore ha comunque previsto, rimettendo la relativa valutazione all’Amministrazione – è tale scelta che necessita di una più dettagliata motivazione sulle ragioni di pubblico interesse ritenute prevalenti rispetto all’interesse generale, perseguito a livello normativo, di realizzare il potenziamento del servizio farmaceutico.

Le considerazioni che precedono valgono sia nel caso in cui l’istituzione del nuovo esercizio venga deliberata dal Comune, sia nel caso in cui venga deliberata, come nella fattispecie, dalla Regione in via sostitutiva.

Conseguentemente, gli atti regionali istitutivi della seconda farmacia in Soleto non possono ritenersi viziati né sotto il profilo istruttorio (essendo, peraltro, irrilevante la presenza di altri esercizi farmaceutici nei comuni limitrofi, mirando la legge all’organizzazione del servizio farmaceutico innanzitutto all’interno del territorio comunale), né sotto il profilo motivazionale (rispondendo all’interesse pubblico generale e prevalente l’istituzione di un nuovo esercizio farmaceutico anche solo in presenza del parametro demografico fissato dal legislatore nazionale, senza che occorra una particolare motivazione al riguardo).

III. Anche il ricorso per motivi aggiunti è infondato per le medesime considerazioni sopra esposte con riferimento al ricorso introduttivo.

Giova ulteriormente evidenziare, per completezza, che non può costituire motivo di illegittimità degli atti regionali di indizione del concorso l’omessa indicazione delle sedi rispetto alle quali pende ricorso giurisdizionale, atteso che è sufficiente a tutelare gli interessi dei partecipanti alla procedura concorsuale la precisazione, contenuta nel bando approvato con determinazione dirigenziale n. 39 del 1° febbraio 2013, “che il numero delle sedi e la indicazione delle zone, così come elencate nell’allegato B, potranno subire variazioni per effetto di provvedimenti giurisdizionali relativi agli atti comunali e regionali istitutivi delle sedi farmaceutiche atteso che tuttora vi sono ricorsi pendenti”; ciò anche per la difficoltà di monitorare in maniera puntuale lo stato dei giudizi pendenti al fine di indicare, nel bando, tutte le sedi “sub iudice”.

Né la Regione, che si è espressamente riservata la possibilità di variare il numero e l’indicazione delle sedi all’esito dei predetti ricorsi, era tenuta a sospendere l’indizione del concorso straordinario in attesa che tutti i giudizi pendenti fossero definiti.

IV. Per tutte le considerazioni che precedono sia il ricorso introduttivo che i motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

V. La peculiarità e la parziale novità delle questioni trattate costituiscono giusto motivo per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario

Simona De Mattia, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)