N. 01863/2014REG.PROV.COLL.

N. 05149/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5149 del 2013, proposto da Consorzio Autoservizi dei Due Mari Soc. Consortile a r.l.., in persona del legale rappresentante in carica, e da Autoservizi Preite S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, entrambi rappresentati e difesi dall'avvocato Francesco Lilli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via di Val Fiorita, n.90;

contro

Il Comune di Paola, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall'avvocato Pasquale Sciammarella, con domicilio eletto presso il signor Rosario Stefano, in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 26;

Lo.Fra.M. Global Service-Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Fedele Scrivano, con domicilio eletto presso il signor Stefano Rosario in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 26;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE II, n. 381/2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizio trasporto urbano zone rurali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Paola e della Lo.Fra.M. Global Service-Società Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e udito per le parti l’avvocato Enzo Perrettini, su delega dell'avvocato Francesco Lilli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In primo grado le odierne appellanti proponevano due distinti ricorsi (n. 1158 del 2011 e n. 1196 del 2011), tesi ad ottenere l’annullamento degli atti con cui il Comune di Paola aveva affidato alla controinteressata un servizio di trasporto urbano e per le zone rurali nel territorio, in percorsi che secondo la prospettazione delle originarie ricorrenti erano state oggetto di precedenti atti di concessione a proprio favore o comunque incompatibili con essi.

Inoltre, i suddetti rimedi giurisdizionali erano proposti avverso la licenza comunale di noleggio autovettura con conducente, rilasciata alla ditta Lo.Fram.M. Global Service in data 23 febbraio 2011.

2. Il TAR per la Calabria, sez. distaccata di Catanzaro, riuniti i ricorsi, dichiarava inammissibile il ricorso nr. 1158/2011, proposto da Autoservizi Preite S.r.l., avendo rilevato la fondatezza dell’eccezione di difetto di legittimazione della società Autoservizi Preite Srl, risultando la stessa confluita nella società consortile a.r.l. SCRL Autolinee dei due mari (ricorrente nel secondo giudizio, nr. 1196/2011) in esecuzione della LR 18/2006.

Il Tribunale, infatti, rilevava che la Autoservizi Preite S.r.l. aveva concluso in data 3 giugno 2009 il contratto di servizio nr. 3221, in forza del quale la titolarità alla gestione del servizio di trasporto urbano nel territorio considerato, comprensivo di quello del Comune di Paola, era passata al citato Consorzio.

3. Il primo Giudice, quindi, rigettava il secondo ricorso nr. 1196/2011, disattendendo tutte le cesure ivi proposte.

3.1. In particolare, il TAR valutava come non fondata la censura inerente la supposta illecita concorrenza derivante dalla sostanziale coincidenza della tratta avuta in affidamento con quella della controinteressata, essendo comuni fermate ed orari, attraverso la quale il Consorzio aveva dedotto la violazione del d.lgs. n. 422/97, della legge n. 1839 del 28 settembre 1939, la violazione del regolamento CE nr. 1370/2007, della LR 15/86 e l’eccesso di potere sotto diversi profili.

Ciò in quanto, secondo il Giudice di prime cure, non risultava invero prospettabile in alcun modo quella sottrazione di “enormi fette della clientela” ricadente nel bacino della concessionaria, che la difesa di quest’ultima lamentava (meramente allegandola, ma non comprovandone la sussistenza effettiva), avuto riguardo alla modesta entità del servizio comunale concorrente (svolto con tre pulmini di cui due da nove posti ed uno da tredici), nonché alla circostanza che, come documentato dalla difesa del Comune, il percorso era solamente in parte coincidente.

Conseguentemente, non poteva apprezzarsi un interesse alla coltivazione del ricorso, le cui residue censure apparivano in ogni caso infondate.

3.2. Così, il TAR respingeva il secondo argomento di censura, con cui si lamentava la mancata iscrizione della cooperativa controinteressata all’albo di cui all’art. 1 della l. n. 298/1974 e di cui al d.lgs. n. 395/2000, inapplicabili alla fattispecie, dal momento che, quest’ultimo albo disciplina il trasporto di cose per conto di terzi e non di persone.

3.3. Inoltre, la difesa del Comune aveva documentato l’avvenuta presentazione da parte della Cooperativa della polizza fideiussoria sostitutiva della cauzione per pubblici appalti, la polizza di assicurazione per la responsabilità civile, il rilascio da parte del Ministero dei Trasporti delle carte di circolazione degli autoveicoli fino a 9 posti, con la conseguenza che andavano ritenute sanate le condizioni di fatto che consentivano alla cooperativa di espletare il servizio.

3.4. La natura, non discussa, della cooperativa, corrispondente al tipo B della legge n. 381/1991, permetteva, come nella fattispecie, affidamenti diretti di servizi da parte della PA per la tutela di fasce deboli della popolazione. Sicché doveva essere respinta anche la censura di cui al quarto motivo di ricorso, secondo cui sarebbero state violate le norme di evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi da parte dell’Ente.

3.5. Da ultimo, risultava irricevibile per tardività l’impugnazione della licenza di noleggio per conducente fatta oggetto di gravame al punt. 1 l. n. 298/1974, né sarebbe dotata di direttore tecnico, né vi sarebbe prova della copertura assicurativa e dell’assicurazione per la responsabilità civile;

f) vi sarebbe la violazione dell’art. 8, comma 1, l. n. 21/92, circa il rilascio della licenza di n.c.c., avvenuta senza bando pubblico: sul punto il TAR ha ritenuto la tardività dei ricorsi perché la licenza è del 23 febbraio 2011, ma non vi sarebbe prova della sua effettiva conoscenza;

g) inoltre il Ministero dei Trasporti avrebbe comunicato l’irregolarità e l’invalidità dell’immatricolazione dei due veicoli, con decadenza delle targhe di circolazione provvisorie e delle targhe.

5. In sede di costituzione in giudizio, l’odierna appellata contrasta le conclusioni delle appellanti per le seguenti ragioni:

a) l’appello sarebbe tardivo, poiché la sentenza sarebbe stata notificata il 24 maggio 2013 alla sola Autoservizi dei Due Mari, e l’appello sarebbe stato notificato il 24 giugno 2013;

b) i ricorsi di primo grado sarebbero irricevibili, perché l’impugnato atto di affidamento sarebbe stato pubblicato sull’albo pretorio del Comune di Paola dal 28 giugno 2011 al 12 luglio 2011, mentre i ricorsi sarebbero stati notificati il 12ottobre 2011;

c) Autoservizi dei due Mari sarebbe succeduta ex lege nei rapporti di Autoservizi Preite S.r.l., che, quindi, difetterebbe di legittimazione: infatti, in esecuzione della l.r. Calabria, n. 18/2006, sarebbe stata presentata l’istanza di costituzione della società consortile Autoservizi dei due Mari alla quale avrebbe aderito la Autoservizi Preite S.r.l.;

d) la Autoservizi Preite S.r.l. non avrebbe stipulato alcun contratto di servizio con il Comune di Paola, quindi vi sarebbe difetto di legittimazione a suo carico;

e) non vi sarebbe violazione del divieto dell’affidamento diretto, atteso che varrebbe la disciplina di cui all’art. 5, l. n. 381/1991;

f) il d.lgs. n. 395/2000 non si applicherebbe, perché relativo al servizio di trasporto di più di nove persone;

g) l’art. 1 l. n. 298/1974 riguarderebbe solo il trasporto di cose;

h) la cooperativa si sarebbe dotata della figura di direttore tecnico;

h) l’art. 5, l.r. n. 23/1999, prevederebbe la possibilità di istituire servizi aggiuntivi;

i) la cooperativa si sarebbe dotata della polizza fideiussoria e dell’assicurazione responsabilità civile, e possiederebbe carta di circolazione e targhe;

l) l’Autoservizi Due Mari non sarebbe titolare di un contratto di servizio e quindi difetta di legittimazione, perché la sentenza della Corte cost. n. 123 del 2011, dichiarando l’incostituzionalità dell’art. 43 comma 2, l.r. n. 8/2010, avrebbe determinato l’inefficacia degli atti di proroga di concessione dei servizi di trasporto.

6. In data 23 agosto 2013 si costituisce in giudizio il Comune di Paola, che invoca la conferma della sentenza del primo Giudice, svolgendo riflessioni analoghe a quelle proposte dall’odierna appellata.

7. Con ordinanza n. 2338 del 28 agosto 2013, questo Consiglio accoglie l’istanza cautelare nelle forme della celere fissazione dell’udienza di merito, sospendendo l’esecutività della sentenza gravata.

8. Con la memoria del 18 dicembre 2013, le appellanti replicano alle difese avversarie, evidenziando come:

I) l’appello non sarebbe irricevibile, perché la sentenza è stata notificata il 24 maggio 2013 e l’appello è del 24 giugno 2013, ultimo giorno utile per la notifica considerato che il 23 giugno 2013 era domenica;

II) non sarebbe irricevibile il ricorso di primo grado, perché la delibera n. 136 del 24 maggio 2011, è stata notificata il 27 luglio 2011 ed i ricorsi di primo grado sono stati proposti il 3 e l’11 ottobre 2011, mentre il dies a quo non può farsi risalire alla pubblicazione presso l’albo pretorio on line del Comune, trattandosi di atti immediatamente lesivi;

III) quanto al difetto di legittimazione attiva reiterano la posizione espressa con l’atto d’appello;

IV) quanto all’eccezione di difetto di interesse per assenza di lesività, sarebbe infondata, atteso lo sviamento di clientela e la riduzione del canone annuo a proprio favore;

V) infondate sarebbero le considerazioni in ordine al fatto che non vi era bisogno di inviare avviso di avvio del procedimento, perché l’atto in questione sarebbe stato vincolato;

VI) sulla scelta di affidare direttamente il servizio rinvia all’impostazione esposta nell’atto d’appello;

VII) la licenza di n.c.c. sarebbe stata illegittimamente affidata senza gara;

VIII) destituita di fondamento sarebbe l’eccezione di difetto di interesse per assenza contratto di servizio a favore dell’appellante, perché, con ultima proroga del 9 dicembre 2013, avrebbe fruito di una prosecuzione del servizio sino al 31 dicembre 2015;

IX) anche la convenzione tra LOFRAM e il Comune sarebbe stata impugnata.

DIRITTO

1. Preliminarmente, vanno disattese le eccezioni proposte dall’odierna appellata in ordine alla tardività dell’appello e dei ricorsi di primo grado.

Quanto alla prima, vale notare che la sentenza di primo grado risulta essere stata notificata il 24 maggio 2013 alla sola Autoservizi dei Due Mari, mentre l’appello è stato notificato il 24 giugno 2013, ma, poiché il 23 giugno 2014 cadeva di domenica, deve applicarsi il principio generale di cui all’art. 155, comma quarto, c.p.c., che prevede la proroga di diritto del termine al primo giorno seguente non festivo (Cons. St., Sez. VI, 7 settembre 2012, n. 4752), in forza di quanto disposto dall’art. 39, comma 1, c.p.a.

Va respinta anche l’eccezione inerente la tardività dei ricorsi di primo grado, non potendosi assumere che la pubblicazione della notizia dell’affidamento - sull’albo pretorio del Comune di Paola dal 28 giugno 2011 al 12 luglio 2011 - a favore dell’appellata abbia fatto decorrere il termine per l’impugnazione dello stesso, trattandosi di atto che, a causa della sua diretta lesività nei confronti delle originarie ricorrenti doveva essere alle stesse comunicato.

Quest’ultima circostanza in concreto si è realizzata, infatti, nei confronti di Autoservizi Preite S.r.l.: vi è la nota comunale del 22 luglio 2011, notificata il 27 luglio 2011, inerente il provvedimento di affidamento diretto all’appellata ed i ricorsi di primo grado sono stati notificati rispettivamente in data 3 e 11 ottobre 2011.

Sul punto, va richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4501), per la quale “il termine decadenziale per l'impugnativa di una delibera comunale decorre dalla data di notifica o comunicazione dell'atto o di quella della piena conoscenza con riferimento ai soggetti direttamente contemplati nell'atto o che siano immediatamente incisi dai suoi effetti anche se in esso non contemplati, mentre, per quanto concerne i terzi, il termine decadenziale dell'impugnativa decorre dalla data di pubblicazione nell'albo pretorio”.

1.1. Non può essere, invece esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione proposta dall’appellata in sede di costituzione, attraverso la quale essa sostiene che il Consorzio Autoservizi dei Due Mari Soc. Consortile a r.l. non sarebbe titolare di un contratto di servizio e quindi difetterebbe di legittimazione, perché la sentenza della Corte cost. n. 123 del 2011, dichiarando l’incostituzionalità dell’art. 43 comma 2, l.r. 8/2010, avrebbe determinato l’inefficacia degli atti di proroga di concessione dei servizi di trasporto.

Si tratta di un argomento, infatti, che andava introdotto attraverso lo strumento dell’appello incidentale, mezzo che non è stato utilizzato dall’odierna appellata, sicché sul tema della legittimazione a ricorrere del Consorzio appellante deve ritenersi formato il giudicato.

2. Va confermata la pronuncia di primo grado e deve conseguentemente essere rigettato l’appello in parte qua, laddove tratta del difetto di legittimazione dell’Autoservizi Preite S.r.l.

Infatti, nonostante la diversa indicazione contenuta in alcuni atti della stessa amministrazione comunale, che sono indirizzati alla Ditta Autoservizi Preite, quali ad esempio la nota del 22 luglio 2011, già richiamata, con la quale la suddetta ditta veniva invitata a concordare il futuro espletamento del servizio di competenza a seguito dell’affidamento diretto a favore dell’appellata, deve rilevarsi che l’art. 2, comma 1, lett. b) l.r. 18/2006, stabilisce che: “b) si sia dato luogo ad un nuovo soggetto societario mediante fusione di almeno due società affidatarie nella Regione di servizi di trasporto pubblico locale ovvero alla costituzione di una società consortile, di cui siano soci almeno due società affidatarie di servizi di trasporto pubblico locale nella Regione ovvero in bacini di traffico uniti da contiguità territoriale. Il nuovo soggetto deve risultare affidatario di una maggiore quantità di servizi di trasporto pubblico locale secondo un piano industriale unitario, da sottoporre all'approvazione regionale, fondato sui seguenti parametri di congruità e obiettivi di razionalizzazione”.

Nella fattispecie la Autoservizi dei due Mari è succeduta ex lege nei rapporti di Autoservizi Preite S.r.l., che quindi difetta di legittimazione.

3. Deve essere, invece, accolto l’appello del Consorzio nella parte in cui sottolinea l’erroneità della sentenza del primo Giudice, che non ha rilevato come l’affidamento diretto a favore dell’odierna appellata non potesse avvenire sulla scorta di quanto disposto dall’art. 5, l. n. 381/1991. L’accoglimento della censura in questione comporta l’irrilevanza di tutte le altre censure proposte con l’odierno gravame, atteso che nei limiti di seguito indicati comporta la caducazione degli atti impugnati con il ricorso proposto dal Consorzio Autoservizi dei Due Mari Soc. Consortile a r.l., con soddisfacimento dell’interesse dell’appellante.

3.1. Innanzitutto, non può condividersi il ragionamento operato dal primo Giudice nella parte in cui ha ritenuto di utilizzare un argomento quantitativo per sterilizzare la presenza di una lesione a carico del Consorzio.

Infatti, in assenza di una normativa che preveda una clausola de minimiis, non può ritenersi che il danno subito dal concessionario di un servizio pubblico sulle tratte del servizio di linea oggetto della concessione possa ritenersi non rilevante, perché “di modesta entità”.

Si tratta di un’affermazione che - oltre a non essere accompagnata dalla dimostrazione economica dell’assenza di un effettivo danno - renderebbe ineludibile la lesione in questione al concessionario, ritenendola sopportabile in assenza di una norma di legge che autorizzi un simile comportamento anticoncorrenziale.

3.2. Infatti, nella vicenda de qua non risulta essere applicabile quanto disposto dall’art. 5, l. n. 381/1991, il cui comma 1 dispone: “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell'IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'articolo 4, comma 1”.

L’art.1 comma 1, lettera b), a sua volta precisa che: “Le cooperative sociali hanno lo scopo di perseguire l'interesse generale della comunità alla promozione umana e all'integrazione sociale dei cittadini attraverso:…b) lo svolgimento di attività diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate”.

3.3. Va precisato che l’affidamento in questione ha ad oggetto una concessione di servizio pubblico, poiché - dall’esame della deliberazione della Giunta Comunale n. 136 del 24 maggio 2011 e della successiva convenzione - risultano sussistenti tutti gli ‘indici rivelatori’ della concessione di servizio pubblico, quali delineati, nel corso del tempo, dalle fonti europee e nazionale (cfr. Comunicazioni interpretative della Commissione europea 5 febbraio 2008 e 12 aprile 2000; direttive 2004/18 e 2004/17; artt. 3, co. 12, e 30 codice dei contratti pubblici; artt. 112 e 113 t.u.e.l.; circolari della P.C.M. nn. 3944 del 1 marzo 2002 e 8756 del 6 giugno 2002), nonché dai principi elaborati dalla giurisprudenza europea e nazionale (cfr. da ultimo Corte giust. 15 ottobre 2009, C-196/08; 13 settembre 2007, C-260/04; Corte cost., 7 giugno 2013, n. 134; 12 aprile 2013, n. 67; 20 luglio 2012, n. 199; 17 novembre 2010, n. 325; Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2009, n. 13892; 22 agosto 2007, n. 17829; Cons. Stato, ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; 3 marzo 2008, n. 1; 30 gennaio 2014, n. 7).

Si tratta, infatti, di un servizio pubblico locale rivolto alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali (trasporto pubblico finalizzato a migliorare il collegamento tra il centro abitato e le zone rurali), che prevede una prestazione a carico dell’utente (il costo del biglietto), con assunzione a carico del concessionario del rischio economico relativo alla gestione del servizio (costo del carburante, manutenzione ordinaria e straordinaria, responsabilità all’uso e custodia dei mezzi, responsabilità non connesse all’assicurazione), che ha come destinatari una platea indifferenziati di utenti (si tratta di un servizio diretto al pubblico, senza alcuna limitazione).

Inoltre il rapporto tra l’amministrazione e l’erogatore del servizio prevede la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari (devono essere rispettati i percorsi, le fermate egli orari, nonché il prezzo del biglietto) e la possibilità per il medesimo gestore di effettuare scelte sulla organizzazione del servizio (quanto alla gestione del personale e dei mezzi).

Quindi, a differenza della figura dell’appalto di servizi, non si è in presenza di un rapporto bilaterale, che si esaurisce tra erogatore del servizio e amministrazione, ma di un rapporto trilaterale, che coinvolge anche gli utenti del servizio.

3.4. La qualificazione del servizio in questione all’interno del paradigma concessorio, piuttosto che in quello dell’appalto di servizi, esclude tout court l’applicabilità della deroga contenuta nell’art. 5, comma 1, l. n. 381/1991.

La norma citata, infatti, consente all’amministrazione, quando ricorrono le condizioni specificamente indicate, di affidare direttamente alle predette cooperative sociali gli appalti di fornitura di beni e servizi pubblici.

Tale tipologia di appalti presuppone, in coerenza con la causa del contratto, che la relativa prestazione sia rivolta “all’amministrazione” per soddisfare una sua specifica esigenza al fine di ottenere, quale corrispettivo, il pagamento di una determinata somma. La norma in esame, derogando ai principi generali di tutela della concorrenza che presiedono alla svolgimento delle procedure di gara, ha valenza eccezionale ed in quanto tale deve essere interpretata in maniera restrittiva. Ne consegue che non è possibile fare rientrare nel suo campo di applicazione figure diverse da quelle specificamente indicate ed in particolar modo le “concessioni di servizio pubblico” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 aprile 2013, n. 2342; Id., Sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829; Id., 2 agosto 2010, n. 5100; 11 maggio 2010, n. 2829).

Nella fattispecie, al contrario, sarebbe stato necessario rispettare gli obblighi di evidenza pubblica in attuazione dei principi generali posti a tutela della concorrenza (Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4035), non potendo utilizzarsi a favore dell’odierna appellata lo strumento dell’affidamento diretto.

4. La fondatezza del motivo sopra indicato, per gli effetti che ne derivano in termini di annullamento degli atti impugnati, comporta l’irrilevanza delle altre censure proposte nell’appello in esame, con l’eccezione di quelle che hanno ad oggetto la licenza di n.c.c.

Al riguardo, per le ragioni esposte nella sentenza appellata, va confermata la pronuncia del primo Giudice che ha correttamente rilevato la tardività del ricorso proposto avverso l’atto in questione. Sicché sotto tale profilo la pronuncia del primo Giudice va confermata.

5. Nella reciproca soccombenza si ravvisano sufficienti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 5149 del 2013, come in epigrafe proposto, accoglie parzialmente l 'appello nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, accoglie in parte il ricorso di primo grado nr. 1196/2011 ed annulla:

- la deliberazione della Giunta Comunale di Paola n. 136 del 24 maggio 2011 e l’allegato schema di convenzione;

- la convenzione sotto forma di scrittura privata per l'affidamento del servizio urbano zone rurali in favore della società cooperativa sociale a rl LO.FRAM.M. Global Service, assunta al n. 72/2001 del registro delle scritture private n. 15617 di protocollo del 12 agosto 2011;

- la proposta di percorso urbano comune di Paola linea "A" Zona sud; linea "B" zona nord, linea "C" Santuario - casa natale;

- la nota del Comune di Paola del 31 agosto 2011.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)