N. 00230/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00278/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 278 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Aloisy di Bruschetta Alessandro & C. S.n.c., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Daniela Arsie e Tiziana Stella, con domicilio eletto presso la segreteria del T.r.g.a di Trento, in Trento, via Calepina 50;

contro

Comune di Siror, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Flavio Dalbosco, nel cui recapito in Trento, via Paradisi 15/1-c/o Studio Valentini - , è pure elettivamente domiciliato;

nei confronti di

Società Corona S.n.c. di Corona Fabio e Mauro, rappresentata e difesa dall'Avv. Lorenzo Eccher, nel cui studio in Trento, via Manci n. 54, è pure elettivamente domiciliato;

Sara Cazzetta, non costituita;

per l'annullamento, se del caso in parte qua

-.del verbale di gara per la concessione amministrativa delle strutture turistico-sportive, site in via Laghetto a San Martino di Castrozza, della Commissione di gara del Comune di Siror del 30 ottobre 2013, con il quale la controinteressata Società Corona s.n.c è stata dichiarata aggiudicataria della concessione in uso delle strutture a partire dal 8.12.2013 fino al 30.11.2018;

e, per i motivi aggiunti depositati in data 13.12.2013:

- del verbale della Commissione di gara di data 25/11/2013;

e, per i motivi aggiunti depositati in data 15.1.2014:

- della comunicazione a firma del Segretario Comunale e del Responsabile del Procedimento del 19.12.2013, prot. n. 6501-SI;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Siror e della Società Corona S.n.c. di Corona Fabio e Mauro;

Viste le memorie difensive;

Vista la propria ordinanza di data 16/17 dicembre 2013;

Vista la propria ordinanza di data 13/14 febbraio 2014;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 35 del cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 il Cons. Paolo Devigili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 8 ottobre 2013 il Comune di Siror indiceva un confronto concorrenziale per la concessione in uso, fino al 30 novembre 2018, di un complesso turistico-sportivo sito in San Martino di Castrozza.

Nel bando veniva stabilito che l’aggiudicazione sarebbe stata disposta a favore dell’offerta contenente il maggior rialzo sul canone annuo, posto a base di gara, pari ad Euro 1.000,00. Era altresì fissato il termine del 30 ottobre 2013 per la presentazione delle offerte.

In pari data, la Commissione di gara, aperte le buste sigillate e verificate le condizioni formali di ammissibilità, formava la seguente graduatoria:

1. Società Corona S.n.c. di Corona Fabio e Mauro. Canone annuo Euro 20.100,00;

2. Cazzetta Sara. Canone annuo Euro 15.100,00;

3. Società Ski Sport di Debertolis Francesco & C. S.a.s. Canone annuo Euro 12.400,00;

4. Società Aloysi di Bruschetta & C. S.n.c. Canone annuo Euro 8.444,00.

Conseguentemente la predetta Commissione dichiarava la società Corona S.n.c. aggiudicataria, stabilendo che la stipulazione del contratto avvenisse dopo la verifica dei requisiti e trascorso il termine dilatorio previsto per legge.

La Società Aloysi, quarta classificata, contestava l’esito della gara. Dapprima inviava alla Commissione osservazioni ex art. 10 L. n. 241/1990 e, successivamente, con ricorso notificato in data 4 dicembre 2013 al Comune di Siror, alla Società Corona ed a Cazzetta Sara, impugnava il provvedimento di aggiudicazione.

In data 5 dicembre 2013, il ricorso veniva depositato presso la Segreteria di questo Tribunale.

Con il predetto gravame la ricorrente proponeva, previa sospensione dell’efficacia degli atti impugnati, le seguenti censure:

1. Violazione dell’art. 36 D.lgs. 163/2006 e della lex specialis. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Secondo la ricorrente la partecipazione alla gara della concorrente Cazzetta sarebbe inammissibile, trattandosi di persona fisica non rivestente la necessaria e richiesta veste imprenditoriale.

2. Violazione dell’art. 38 del D.lgs. e della lex specialis. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Le offerte inoltrate dalle concorrenti Società Corona e Cazzetta, prima e seconda classificata in graduatoria, sarebbero riconducibili, per diversi aspetti, ad un unico centro direzionale, dovendosi dunque provvedere all’esclusione.

3. Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Le predette concorrenti, avendo dichiarato nelle rispettive offerte la inesistenza di ipotesi riconducibili ad un unico centro direzionale, avrebbero dichiarato il falso, violando ulteriormente le clausole di bando.

4. Violazione dell’art. 38 D.lgs. 163/2006, delle clausole della lex specialis e dell’art. 10 Legge 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Il legale rappresentante della Società Corona sarebbe incorso in un grave errore professionale nell’esercizio di una precedente attività commerciale affine a quella oggetto della gara indetta dal Comune di Siror.

5. Violazione degli artt. 2298, 2293, 2266 e 2258 del cod. civ. Violazione della lex specialis e dell’art. 10 della Legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

L’offerta presentata dalla Società Corona risulterebbe sottoscritta da un solo socio, privo dei poteri di straordinaria amministrazione ritenuti necessari per la presentazione dell’offerta di gara.

Ciò posto, in punto di fatto va osservato che, precedentemente alla proposizione del ricorso, già in data 25 novembre 2013, la Commissione aveva disposto l’esclusione della Cazzetta (seconda in graduatoria) dalla partecipazione alla gara e, contestualmente, aveva riformulato la graduatoria.

A seguito di ciò, il seggio di gara aveva confermato l’aggiudicazione alla Società Corona, attribuito il secondo posto alla Società Ski Sport ed il terzo alla Società Aloysi.

Peraltro, nel corso del giudizio già intrapreso, si costituiva l’intimata amministrazione comunale, contestando nel merito la fondatezza del ricorso e muovendo preliminari eccezioni di improcedibilità ed inammissibilità.

In particolare, l’amministrazione resistente eccepiva la carenza di interesse della ricorrente, atteso che quest’ultima da un lato non aveva chiesto la riedizione della gara e, dall’altro, era comunque preceduta in graduatoria dalla (divenuta) seconda concorrente Ski Sport, di talchè alcuna utilità sarebbe potuta derivare ad Aloysi dall’eventuale accoglimento del gravame.

Si costituiva con memoria anche la controinteressata Società Corona per resistere ai motivi della avversa impugnazione.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 13 dicembre 2013, la ricorrente, preso atto dell’intervenuta esclusione della Cazzetta, impugnava la nuova ed aggiornata graduatoria nella parte in cui la Commissione non aveva provveduto ad escludere anche la aggiudicataria Società Corona.

In tale sede, la difesa della ricorrente produceva autonomamente una lettera indirizzata alla Commissione con cui la Società Ski Sport, terza in graduatoria, comunicava il ritiro della propria offerta “avendo valutato economicamente non conveniente la gestione delle strutture”.

Il Collegio, con Ordinanza n. 142/2013 del 16/17 dicembre 2013, disponeva preliminarmente a carico delle parti una serie di incombenti istruttori, ordinando fra l’altro l’acquisizione di copia conforme della cennata comunicazione di rinuncia, comprensiva della data di ricezione da parte del seggio di gara.

Precedentemente, in data 19 dicembre 2013, la Commissione aveva comunicato alla Società Ski Sport di non accogliere il ritiro dell’offerta, ai sensi e per gli effetti della L.p. n. 23/1990, del D.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 1329 del cod. civ.

La circostanza era confermata nella relazione depositata dall’amministrazione, presso la segreteria di questo Tribunale, in esecuzione dell’Ordinanza istruttoria.

Il deposito di copia conforme dell’atto di rinuncia, avvenuto nella predetta sede, peraltro consentiva di appurare che la dichiarazione di rinuncia di Ski Sport era stata consegnata all’amministrazione in data 6 dicembre 2013.

A questo punto, con ulteriori motivi aggiunti depositati in data 15 gennaio 2014, la Società Aloysi impugnava la decisione dell’amministrazione di ritenere non accoglibile l’atto di rinuncia.

Al riguardo la ricorrente deduceva:

1. Violazione dell’art. 11 D.lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per difetto di motivazione.

La rinuncia di Ski Sport sarebbe valida ed efficace posto che l’art. 11 del citato D.lgs. vincola l’offerta di gara per 180 giorni consecutivi, ma consente all’aggiudicatario di svincolarsi dall’obbligo della stipulazione del contratto nel caso in cui sia decorso il termine previsto per la sottoscrizione, nella fattispecie individuabile con il giorno 5 dicembre 2013.

2. Violazione dell’art 1329 del cod. civ., della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost. Violazione del principio del buon andamento dell’amministrazione, del principio di economicità e del divieto di aggravamento del procedimento.

Il ritiro dell’offerta, avvenuto anticipatamente rispetto al termine previsto dalla legge, comporterebbe semmai solo conseguenze di carattere risarcitorio a carico del rinunciante, ma non influirebbe sull’efficacia della rinuncia operata da Ski sport. Conseguentemente, l’amministrazione sarebbe tenuta a riaggiornare nuovamente la graduatoria, di talchè – nel progressivo ordine della stessa - la Società Aloysi si troverebbe al secondo posto.

Tuttavia, con Ordinanza n. 10/14 di data 13/14 febbraio 2014, il Collegio respingeva la domanda incidentale di misure cautelari, apparendo in particolare fondata la preliminare eccezione, mossa dalla difesa della amministrazione resistente, del difetto di interesse in capo alla ricorrente.

Nel successivo corso del giudizio le difese dell’amministrazione resistente e della Società controinteressata depositavano documenti e memorie illustrative.

All’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.

1. Il Collegio richiama, sotto un primo profilo, il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui l’interesse ad agire, quale condizione dell’azione, deve sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione. (Cons. di Stato, Sez. V, 29.03.2011, n. 1928).

Nella fattispecie in esame il perfezionamento della notificazione del gravame si è verificato il giorno 4 dicembre 2013, ed il giudizio si è instaurato, a seguito del deposito presso la segreteria del Tribunale adito, in data 5 dicembre 2013.

Alle predette date la Società Ski Sport risultava dunque collocata al terzo posto della graduatoria formata dalla Commissione, precedendo quindi la ricorrente Società Aloysi che, avendo formulato l’offerta più bassa, era collocata al quarto ed ultimo posto.

Peraltro, i motivi di ricorso proposti dalla ricorrente investono la graduatoria esclusivamente in ordine all’aggiudicazione della gara alla società Corona, prima classificata, ed alla situazione della concorrente Cazzetta collocata inizialmente al secondo posto.

Per contro nessuna censura viene formulata dalla ricorrente in ordine alla collocazione, al terzo posto, della Società Ski Sport, cui il ricorso ed i motivi aggiunti non sono stati neppure notificati.

Va sul punto infine osservato che, con il gravame in esame, la Società Aloysi non ha formulato alcuna domanda volta ad ottenere la riedizione della gara.

2. Ciò posto, per un secondo aspetto deve altresì richiamarsi il pacifico principio, vigente nel processo in materia di appalti pubblici, secondo cui il ricorso contro l’aggiudicazione è inammissibile quando, dall’esperimento della c.d. prova di resistenza, risulti che il ricorrente non sarebbe comunque risultato aggiudicatario neppure in caso di accoglimento del gravame ( Cons. di Stato, sez. IV, 13.12.2013, n.6008; sez. V, 29.3.2011, n. 1928, sez.VI, 10 settembre 2008, n. 4326).

3. Infine, sotto un ulteriore profilo, va rammentato che l’utilità che il ricorrente tende a conseguire deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità dall’accoglimento del ricorso e non dipendere, in via mediata, dal verificarsi di eventi incerti o potenziali, quali, ad esempio, l’esito del sub procedimento di verifica dell’anomalia o la rinuncia all’appalto (Cons. di Stato, Sez. IV, 12.2.2007, n. 587).

4. Applicando al caso di specie i surriferiti principi, emerge che, al momento della proposizione e della instaurazione del presente giudizio, non sussisteva in capo alla società Aloysi il necessario interesse al ricorso, posto che la ricorrente era comunque pacificamente preceduta in graduatoria da Ski Sport.

Peraltro, in tale momento, la sia pur di poco successiva rinuncia all’offerta, manifestata in data 6 dicembre 2013 da Ski sport, costituiva un evento del tutto imprevedibile, al pari di una rinuncia all’appalto, e non poteva dunque rappresentare la conseguenza normale della domanda di annullamento formulata dalla ricorrente.

5. Fermo quanto precede, appaiono altresì infondate le argomentazioni svolte dalla ricorrente in ordine agli effetti della rinuncia all’offerta.

Sostiene, al riguardo, parte ricorrente che la anticipata ed intempestiva rinuncia di Ski sport determinerebbe al più, a carico della stessa, conseguenze di carattere risarcitorio, ma non impedirebbe alla stazione di gara di prendere atto della manifestazione di volontà dell’offerente.

Sul punto in questione il Collegio rileva che l’art. 11 del D.lgs. 163/2006 distingue l’ipotesi (comma 9) dello scioglimento dell’aggiudicatario da ogni vincolo a seguito della mancata stipulazione del contratto nel termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione definitiva, dalla diversa statuizione (comma 6) secondo cui l’offerta di ciascun concorrente è comunque vincolante per il periodo di 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione: trattasi pacificamente, a tal riguardo, di proposta irrevocabile ai sensi dell’art. 1329 del cod.civ.

Nella fattispecie in esame va osservato che l’avviso di gara fissava il termine del 30 ottobre 2013 per la presentazione delle offerte, nel mentre la rinuncia all’offerta di Ski Sport è stata inoltrata il 6 dicembre 2013.

Ne consegue l’inefficacia del ritiro dell’offerta di Ski sport al momento della manifestazione dello stesso e per tutto il periodo successivo fino alla scadenza del predetto termine.

La conseguente carenza di interesse al ricorso della società Aloysi, già sussistente per i motivi sopra esposti al momento dell’instaurazione del giudizio, si è dunque protratta ben oltre.

6. Peraltro, non è neppure possibile sostenere che la accertata e prolungata carenza di interesse possa ritenersi successivamente sanata, in corso di causa, alla scadenza del termine di 180 giorni.

Ne deriverebbe infatti il sovvertimento dei sopra visti principi fondamentali secondo cui l’interesse al ricorso deve sussistere anche al momento della proposizione dello stesso e non derivare successivamente, in via mediata, dal verificarsi di eventi potenziali e non prevedibili, quale appunto la improvvisa rinuncia all’offerta di un concorrente collocato, nella graduatoria finale di gara, in posizione prevalente rispetto a quella occupata dal reclamante.

7. A tal riguardo va rilevato che la statuizione di irrevocabilità dell’offerta, contenuta nell’art.11, co. 6, del D.lgs. n. 163/2006, e della conseguente inaccoglibilità di una revoca anticipata rispetto al termine preordinato, trova ragione nell’evidente esigenza di assicurare la trasparenza delle pubbliche gare. In tal maniera si impedisce infatti che, in data successiva, la graduatoria possa essere opportunamente manovrata e financo artata per effetto di eventuali accordi fra i partecipanti alla gara e, segnatamente, di un concorrente a favore di un altro (in termini: A.v.c.p., parere n. 80 del 16.5.2012).

8. Ne consegue che il predetto carattere irrevocabile persegue primariamente insopprimibili obbiettivi di ordine pubblico, rispetto al quale si rivelano del tutto recessivi gli interessi, di natura meramente privatistica, coltivati dai singoli concorrenti.

9. Inoltre, la citata irrevocabilità è posta a tutela degli interessi pubblico-patrimoniali della amministrazione indicente la gara, evitando che, a seguito dei possibili accordi fra concorrenti, il bene od il servizio oggetto di gara possa venir aggiudicato per un’offerta economicamente inferiore rispetto a quella già presentata dall’aggiudicatario.

10. Dalle considerazioni che precedono deriva ulteriormente che, nel caso di specie, la carenza di interesse al ricorso, sussistente in capo alla Società Aloysi al momento della proposizione, non è venuta meno a seguito della revoca dell’offerta manifestata da Ski Sport, a propria volta inaccoglibile per le suesposte ragioni e come fondatamente rilevato dal seggio di gara.

11. In definitiva, anche in accoglimento dell’eccezione preliminare svolta dalla difesa dell’amministrazione, va dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto dalla Società Aloysi per carenza di interesse, con ciò precludendosi l’esame delle censure di merito formulate dall’interessata.

12. Quanto alle spese di giudizio, queste seguono la soccombenza e, nella misura indicata nel dispositivo, vengono poste a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per carenza di interesse.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio a favore del comune di Siror e della Società Corona S.n.C. di Corona Fabio e Mauro, che liquida nella somma di Euro 2.000(duemila/00) per ciascuna delle parti, oltre a C.N.P.A ed I.V.A. di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Armando Pozzi,         Presidente

Angelo Gabbricci,      Consigliere

Paolo Devigili,            Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)