N. 00024/2015REG.PROV.COLL.

N. 05736/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5736 del 2014, proposto da:

Portelli Giovanni,

rappresentato e difeso dagli avv.ti Laura Giordani e Bruno Riccardo Nicoloso ed elettivamente domiciliato presso lo studio della prima, in Roma, via Giuseppe Avezzana, 51,

contro

il Comune di Marcellina,

in persona del Sindaco p.t.,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv.to Loredana Fiore ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa, in Roma, via M. Buonarroti, 40

nei confronti di

- Farmacia San Gaspare del Bufalo s.r.l.,

in persona del legale rappresentante p.t.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Renato Botrugno ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via Ottaviano, 9;

-           ASL n. 107 – ROMA G,

in persona del Direttore Generale p.t.,

non costituitasi in giudizio;

-           Ordine dei farmacisti di Roma,

in persona del Presidente p.t.,

non costituitosi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA - SEZIONE II BIS n. 04950/2014, resa tra le parti, concernente conferma autorizzazione al trasferimento della farmacia da via SS. Maremmana Inferiore a via Roma 23 rilasciata alla controinteressata.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune appellato e della farmacia controinteressata;

Visto che non si sono costituiti in giudizio l’ASL e l’Ordine dei farmacisti di Roma;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Vista l’Ordinanza n. 3429/2014, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 31 luglio 2014, di reiezione della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2014, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Laura Giordani per l’appellante, l’avv. Loredana Fiore per l’appellato e l’avv. Renato Botrugno per la contro interessata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Il presente contenzioso concerne l’atto di autorizzazione al trasferimento in Comune di Marcellina ( Roma ) della Farmacia San Gaspare del Bufalo s.r.l. dalla via S.S. Maremmana Inferiore alla via Roma, 23.

Trattasi di farmacia a suo tempo instituita in base al derogatorio criterio topografico ai sensi dell’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 ( v. deliberazione della Giunta Comunale n. 46 in data 24 maggio 2006, con la quale veniva deciso di “chiedere alla competente Regione Lazio, l’istituzione di una nuova sede farmaceutica nella zona Casal Battista – Campetella … ai sensi dell’art. 2 della L. 362/91”, nel contempo provvedendo alla revisione della piante organica delle farmacie ), che, una volta intervenuto l’art. 11 del decreto legge n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012 ( che, com’è noto, ha modificato il rapporto numerico tra popolazione e sedi farmaceutiche in modo da consentire un relativo incremento di queste ultime ), il Comune ha ritenuto riassorbita nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione di cui al nuovo comma 2 dell’art. 1 della legge n. 475 del 1968 (v. art. 11, comma 3, del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27), sì da non dover presentare “alcuna revisione straordinaria di pianta organica” ( v. nota del Segretario Comunale prot. n. 2966 in data 30 aprile 2012 indirizzata alla Regione Lazio, rimasta inoppugnata).

Una volta così accertata l’indisponibilità di nuove sedi farmaceutiche sul proprio territorio pur a seguito dell’introduzione del nuovo rapporto demografico, il Comune ha accolto l’istanza di trasferimento dell’esercizio farmaceutico di cui sopra, partecipato dal Comune stesso, risultando rispettato il limite della distanza minima dall’unica altra farmacia sita nel territorio comunale.

2. – La determinazione n. 98 in data 24 maggio 2013 del Responsabile del Servizio Tecnico, di conferma dell’autorizzazione al trasferimento, è stata impugnata davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, dall’odierno appellante, farmacista titolare dell’altra sede esistente nel Comune di Marcellina.

Egli ha contestato con il ricorso di primo grado la legittimità del trasferimento della farmacia concorrente sotto i profili dell’illegittimità costituzionale in parte qua dell’art. 1, comma 4, della legge n. 475/1968 e dell’art. 14 della L.R. Lazio n. 52/1980, nonché della violazione ed errata applicazione dell’art. 1, comma 4, cit., della violazione dei principii di tipicità e legalità degli atti amministrativi, dell’eccesso di potere e dello sviamento di potere.

3. – Il T.A.R., con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso, ritenendo la proposta questione di costituzionalità manifestamente infondata con riguardo ai diversi parametri invocati e l’assetto degli interessi definito dal provvedimento impugnato inidoneo a configurare profili di manifesta illogicità od irragionevolezza.

4. - Il ricorrente propone appello a questo Consiglio, contestando argomentatamente la decisione del giudice di primo grado e deducendo ch’esso, comunque, “avrebbe dovuto disporre una consulenza tecnica ai sensi e per gli effetti dell'art. 63 comma 4 cpa (che puo essere comunque disposta d'ufficio in questo grado di giudizio) al fine di verificare se mai le esigenze farmaceutiche che avevano imposto (dal 2006 al2013) l'ubicazione della Farmacia San Gaspare del Bufalo nella zona periferica di Casal Battista Campetella e svolgente un servizio utile anche per la limitrofa localita’ di San Polo dei Cavalieri fossero venute meno (nel 2013) e se mai tali esigenze farmaceutiche impongano (ora) il trasferimento della farmacia in questione a Via Roma 23” (pag. 14 app.).

Resiste all’appello, anche con successive memorie, il Comune di Marcellina, che eccepisce in particolare l’inammissibilità del ricorso originario sotto più profili.

La farmacia controinteressata si è anch’essa costituita in giudizio, evidenziando l’assoluta infondatezza dell’appello.

L’impugnazione è stata notificata anche all’ASL ROMA G ed all’Ordine dei farmacisti di Roma, che non si sono costituiti.

Ulteriori precisazioni l’appellante ha fornito con memorie in data 28 luglio e 27 novembre 2014.

Con Ordinanza n. 3429/2014, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 31 luglio 2014, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 17 dicembre 2014.

5. – Preliminarmente:

- va espunta dagli atti del giudizio la memoria difensiva dell’appellante in data 27 novembre 2014, presentata oltre il termine perentorio fissato dall’art. 73, comma 1, c.p.a. per le memorie di replica ( venti giorni liberi prima della data dell’udienza );

- va dichiarata inammissibile l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse sollevata dal Comune di Marcellina, che, reiterativa di analoga eccezione formulata in primo grado e dal primo giudice espressamente disattesa ( v. pagg. 6 – 7 sent. ), avrebbe dovuto formare oggetto, ai fini di una corretta devoluzione della questione al giudice di appello, di atto di appello incidentale e non, com’è avvenuto, di mera deduzione in memoria non notificata alla controparte;

- va respinta l’ulteriore eccezione, pure sollevata dal Comune, di inammissibilità del ricorso di primo grado fondata sull’assunto che l’atto impugnato “è solo una conferma del precedente provvedimento autorizzatorio … mai … impugnato dall’appellante”, atteso che l’atto oggetto del giudizio non si configura in concreto come meramente confermativo ( e cioè come "una mera presa d'atto dell'esistenza e della validità del provvedimento precedente", da cui consegue che, in questi casi, il soggetto interessato deve impugnare direttamente quest'ultimo, dal momento che l’emissione dell’atto meramente confermativo non lo rimette comunque in termini rispetto al primo ), ma come atto di conferma, la quale si realizza "quando l'amministrazione, anziché limitarsi ad una constatazione di fatto, inizi un vero e proprio procedimento di riesame, valutando e ponderando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti nel procedimento, acquisendone di nuovi, se del caso, e poi pervenga alle stesse conclusioni cui era pervenuta precedentemente, ma come risultato di una nuova valutazione comparativa degli interessi acquisiti nel procedimento" ( C.d.S., IV, 20 dicembre 2002, n. 7258 ); e ciò è quanto appunto si verifica nel caso di specie, in cui l’atto di “conferma” consegue ad una nuova attività istruttoria, richiesta in particolare dal sopravvenuto parere negativo del Presidente dell’Ordine dei farmacisti, che ha comportato uno specifico supplemento di motivazione ( v. il secondo punto dei “considerato” delle premesse ).

6. – Passando così al merito, pare opportuno al Collegio anzitutto individuare e circoscrivere la natura del potere esercitato dal Comune nella fattispecie all’esame, ch’è quello dell’autorizzazione al trasferimento di una farmacia già istituita sulla base del criterio topografico ex art. 104 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265 come modificato dalla l. n. 362/91 ( che consente che "quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono", si possa istituire, in deroga all’ordinario criterio demografico, un'ulteriore sede aggiuntiva nei Comuni fino a 12.500 abitanti ), ormai riassorbita, come già sopra sottolineato, nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al nuovo parametro della popolazione, di cui al comma 2 dell’art. 1 della legge n. 475 del 1968, come novellato dall’art. 11, comma 1, del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27.

6.1 – La sede di cui si tratta, istituita dunque a suo tempo sulla base di condizioni che consentivano di “sfuggire” al criterio demografico, risulta dipoi ricondotta a tale criterio sulla base del “riassorbimento” previsto dall’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 11 cit.

Orbene, tale ormai intervenuto “riassorbimento”, nella misura in cui esso è riconducibile ad atti estranei al presente giudizio in quanto mai gravati, costituisce il “presupposto”, non suscettibile di essere in questa sede posto in discussione, del provvedimento di autorizzazione al trasferimento, di cui qui si discute; nel senso che tale provvedimento si fonda sulla odierna, incontestabile, qualificazione della farmacia odierna controinteressata come rientrante nel numero complessivo delle farmacie, il cui esercizio è consentito in Comune di Marcellina in base al parametro popolazione/esercizii farmaceutici ( uno ogni 3.300 ab. ).

Occorre poi ancora sottolineare che il contestato trasferimento si realizza nell’àmbito del perimetro della sede farmaceutica, come definito, e mai successivamente modificato, nelle premesse della citata deliberazione della Giunta Comunale n. 46/2006, di istituzione della nuova sede.

6.2 – Ciò posto, il primo motivo di appello, rivolto avverso la declaratoria del T.A.R. di manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata col ricorso di primo grado, si rivela anzitutto inammissibile ( così come inammissibili, ancor prima che infondati nella direzione indicata dal T.A.R., si rivelano i corrispondenti profili eccepiti in primo grado ), nella misura in cui la questione di costituzionalità, pur formalmente indirizzata avverso l’art. 1, comma 4, della legge n. 475/1968 ( “Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell'ambito della sede per la quale fu concessa l'autorizzazione deve farne domanda all'autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell'ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie” ) ed avverso l’art. 14 della L.R. n. 52/1980 ( che attribuisce al “sindaco, quale autorità sanitaria locale, le funzioni amministrative concernenti la adozione dei provvedimenti di autorizzazione all'apertura e all'esercizio delle farmacie, di gestione provvisoria degli esercizi farmaceutici resisi vacanti ai sensi dell'articolo 129 del testo unico delle leggi sanitarie, di decadenza per qualunque causa dell'autorizzazione all'esercizio farmaceutico nonché i provvedimenti in ordine all'indennità di avviamento e di rilievo degli arredi, provviste e dotazioni”: comma 2 ), è in sostanza rivolta, così come sviluppata, a mettere in dubbio la conformità sotto varii profili a Costituzione del potere attribuito ai Comuni “per l’individuazione delle nuove farmacie a seguito della diminuzione del quorum”, ovvero “il potere di zonizzazione attribuito al Comune” dall’art. 2 della legge n. 475 del 1968 (pag. 4 ric. orig.), nonché del “potere regolatorio”, sempre inteso nel senso dello “esercizio del potere di zonizzazione delle farmacie” (pagg. 6 – 7 ric. orig.).

Trattasi dunque in massima parte di censure concernenti norme attribuitive dell’esercizio di un potere, che ésula del tutto dai confini proprii del presente giudizio, come delimitato dalla natura dell’atto impugnato.

Peraltro, nella misura in cui invece attiene sicuramente a detto àmbito la dedotta violazione dei principii di legalità e buon andamento in relazione allo “ampio margine di discrezionalità” che secondo la tesi del ricorrente caratterizza il potere di autorizzare il trasferimento di un esercizio farmaceutico, precisato che la questione di costituzionalità sollevata è riferita al solo comma 4 del citato artt. 11 e non anche ai successivi commi che pure conformano l’esercizio del relativo potere, essa si rivela manifestamente infondata, atteso che, nel procedimento di autorizzazione, di cui si tratta la discrezionalità attribuita all’Amministrazione è, al contrario di quanto ritiene l’appellante, estremamente ridotta, essendo l’esercizio del potere limitato alla verifica della sussistenza delle condizioni previste dalla normativa vigente in particolare per quanto riguarda l'idoneità dei locali ed il limite delle distanze; e dunque anche la discrezionalità più ampia non consente di denegare l’autorizzazione stessa laddove i presupposti di fatto ( della cui sussistenza nel caso qui all’esame non si discute ) siano stati comunque accertati.

Tanto rappresenta, ad avviso del Collegio, presidio ineludibile di garanzia del buon andamento e della imparzialità dell’azione amministrativa, in diretta attuazione dell’art. 97 Cost., i cui valori fondanti non risultano dunque manifestamente posti in pericolo dalla normativa primaria regolante tal genere di procedimenti.

Quanto appena sopra enunciato vale anche a respingere il secondo motivo di appello, che, nel contestare la sentenza di primo grado, ribadisce la tesi, secondo cui il trasferimento della farmacia comunale in prossimità del capoluogo si risolverebbe in un assetto sul territorio del servizio pubblico di dispensazione del farmaco in contrasto con le esigenze degli abitanti della zona Casal Battista – Campetella, per il soddisfacimento delle quali la farmacia fu a suo tempo istituita.

Invero, occorre qui ribadire che, quando sussistano le condizioni previste dalla normativa vigente, il Comune non può opporsi alla libera scelta del farmacista, in quanto, com’è stato osservato, una siffatta facoltà costituisce l'esplicazione dei generali diritti di libertà di iniziativa economica e dell'esercizio della professione, sia pure subordinandosi il trasferimento all'autorizzazione delle competenti autorità, che non può essere negata se non per precipue ragioni ostative ( v. Cons. di St., sez. IV, 7.3.1994, n. 217 ).

Nel caso di specie siffatte ragioni non possono certo rinvenirsi nelle esigenze, ripetutamente sottolineate dall’appellante, degli abitanti della citata frazione ( delle quali è perlomeno singolare che si faccia portatore il farmacista concorrente solo per salvaguardare la redditività del suo esercizio ), dal momento che il contestato trasferimento della farmacia avviene “nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione” ( art. 1, comma 4, della legge n. 475/1968 ) e dunque della porzione di territorio comunale di pertinenza della farmacia stessa sin dalla sua istituzione, che, nel momento in cui ha compiuto tale delimitazione ( includendo fin da allora la via Roma nell’àmbito del perimetro in cui poteva essere localizzata l’istituzione della seconda sede farmaceutica ), non può non aver tenuto conto ( e comunque ciò non risulta esser stato a suo tempo contestato ) delle complessive istanze di assistenza della popolazione, che vive nell’àmbito territoriale sopra individuato.

Sotto tale profilo non appare quindi condivisibile il sostanziale assunto di parte ricorrente, secondo cui la sede farmaceutica istituita nel 2006 dovesse soddisfare esclusivamente le esigenze dell’abitato di Casal Battista – Campetella, dovendosi piuttosto ritenere che in quella sede il riferimento a tale zona dovesse quanto meno intendersi nell’ampia accezione ricomprendente in esso tutte le vie inserite nel perimetro della nuova sede.

Se, dunque, per abitanti della zona ( il soddisfacimento delle cui esigenze il penultimo comma dell’art. 1 della legge n. 475/1968 pone come indubbio limite all’anzidetta libertà di scelta ) devono intendersi gli abitanti tutti residenti nell’àmbito di quel perimetro, lo spostamento dell’esercizio in una posizione più baricentrica, atta funzionalmente a rendere un miglior servizio per l’intera zona tenuto conto degli incrementi demografici in alcuni nuclei di essa verificatisi ( cui si contrappone la stasi del nucleo di precedente insediamento ) e dell’aumentato indice di densità edilizia di detti insediamenti, si deve ritenere che le esigenze di assistenza farmaceutica, di cui la norma invita a tener conto in sede di trasferimento, siano state logicamente e razionalmente soddisfatte col provvedimento autorizzatorio di cui si tratta, che, assunto nella veduta e necessaria ottica di unitarietà della zona di riferimento, nemmeno penalizza in modo significativo gli abitanti del nucleo di primitivo insediamento dell’esercizio farmaceutico, pure espressamente tenute presenti dall’Amministrazione in un quadro complessivo di efficace ed efficiente gestione del servizio pubblico, come risulta dall’ipotizzato programma di consegna dei farmaci a domicilio.

Pure infondato, infine, si rivela il terzo motivo di appello, con il quale si lamenta il mancato espletamento da parte del T.A.R. di una consulenza tecnica in ordine alla permanenza delle esigenze farmaceutiche che nel 2006 avevano determinato l’ubicazione della farmacia controinteressata, atteso che, da un lato, l’idoneità della nuova ubicazione della farmacia a garantire l’interesse pubblico alla conservazione di un adeguato livello di assistenza nella zona de qua risulta, come s’è visto, sufficientemente suffragata dagli intervenuti mutamenti demografici ed urbanistico-edilizii; dall’altro, la funzione "probatoria" della consulenza tecnica d'ufficio ( quale mezzo diretto ad assicurare una adeguata attività istruttoria utile a supportare la valutazione in punto di fatto e di diritto da operarsi a cura del giudice amministrativo nell'ambito di un potere dispositivo con metodo acquisitivo a questo da sempre rimesso: Cons. St., IV, 6 ottobre 2014, n. 4974 ) non può surrogare l’onere della prova posto a carico delle parti dagli artt. 63 e 64 c.p.a., restando inoltre essa subordinata alla richiesta di parte dell’esperimento di tale mezzo di prova ( nella fattispecie del tutto assente in primo grado ), oltre che alla rilevanza dei fatti di cui si chieda l’accertamento, anch’essa del tutto assente alla luce della limitata, veduta, prospettiva assunta a base del ricorso di primo grado prima e dell’appello poi.

7. – Questo deve dunque essere respinto, con conseguente conferma, nei sensi di cui sopra, dell’impugnata sentenza.

Le spese del presente grado di giudizio devono essere poste a carico dell’appellante, nella misura per ciascuna delle parti costituite indicata in dispositivo in relazione all’attività difensiva in concreto svolta.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti del Comune nella misura di Euro 2.000,00= oltre I.V.A. e C.P.A. e nei confronti della controinteressata nella misura di Euro 1.500,00= oltre I.V.A. e C.P.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 17 dicembre 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Pier Giorgio Lignani,  Presidente

Carlo Deodato,           Consigliere

Salvatore Cacace,       Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)