N. 00828/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01774/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1774 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

La Fenice Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, Via Garibaldi 43;

contro

Comune di Sannicola, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso Francesco Baldassarre in Lecce, Via Imperatore Adriano, 9;

nei confronti di

Turigest Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16;

per l'annullamento

della determinazione del Comune di Sannicola n. 320 del 23.9.2013 di Approvazione verbali e quindi espressamente del verbale n. 4 di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara nonchè dell'aggiudicazione provvisoria a favore della società Turigest s.r.l. di Lecce comunicato con nota prot. n. 9115 del 23.9.2013;

di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale e della determina di aggiudicazione definitiva, ove esistente, nonchè del contratto eventualmente sottoscritto nonchè, ove occorra, dell'Avviso di gara nella parte relativa al punto 9 lettera a);

per il risarcimento dei danni e per l'accertamento del diritto al subentro nel servizio affidato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sannicola e di Turigest Srl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Turigest Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 la dott.ssa Antonella Lariccia e uditi per le parti i difensori Sono presenti gli avv.ti P. Quinto, F. Baldassarre e V. Pellegrino, quest'ultima in sostituzione di G. Pellegrino.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 23.10.2013 la Fenice srl agiva per l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati lamentando:

violazione e falsa applicazione dell'art. 9 lett. a) dell'avviso di gara, eccesso di potere, violazione dell'art. 46 comma 1 bis del D. Lgs. 163 del 2006, per avere l'avviso di gara, al punto 9 lettera a), richiesto la iscrizione alla Camera di Commercio "da almeno 3 anni per l'attività oggetto della gara a pena di esclusione” e previsto l’impossibilità di conseguire tale requisito a mezzo di “avvilimento e/o di cessione a qualsiasi titolo da parte di altre aziende, in quanto requisito soggettivo dell'impresa"; la ricorrente si doleva altresì della mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria Turigest srl, per avere quest’ultima presentato un'offerta tecnica indicando un costo del personale assolutamente inattendibile e per avere la medesima prodotto un DURC con validità di 90 giorni rilasciato in data 18 maggio 2013 e, pertanto, già scaduto al momento della ammissione delle ditte alla gara.

Esponeva, in particolare, la ricorrente di avere partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Sannicola per il Servizio di refezione scolastica per l'anno scolastico 2013/2014 e che alla procedura di gara, attesa l’esclusione della ditta Ladisa spa disposta dalla Commissione nel verbale n° 1 del 09.09.2013, avevano di fatto partecipato solo due ditte: La Fenice, odierna ricorrente, e la società Turigest s.r.l; con il medesimo verbale n° 1 la Commissione aveva ammesso alla gara la Fenice s.r.l., di per se priva del requisito di iscrizione da almeno tre anni alla CCIA ma che aveva partecipato alla medesima gara in quanto affittuaria del ramo di azienda della coop. Risveglio, munita al contrario del requisito in esame, in considerazione del fatto che “l'art. 41 comma 3 del D. Lgs. 163/2006 consente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni".

Se non che in data 23 settembre 2013 era pervenuta alla ricorrente comunicazione di esclusione per mancanza del requisito fissato, a pena di esclusione, dall'art. 9 lett. a) dell'avviso di gara.

Si costituivano in giudizio il Comune di Sannicola nonché la controinteressata Turigest srl che spiegava ricorso incidentale, eccependo in via preliminare l'inammissibilità del ricorso principale per carenza in capo alla società La Fenice dell'interesse e della legittimazione all'impugnazione, atteso che la stessa doveva essere esclusa dalla gara anche per altre ragioni, ulteriori rispetto a quelle considerate dall’A.C.,

In particolare la controinteressata si doleva della mancata esclusione della ricorrente per avere omesso La Fenice srl di dichiarare il possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 anche con riferimento alla Cooperativa Risveglio ed in particolare a tutti gli amministratori e responsabili tecnici, in carica e cessati, della medesima Cooperativa, ed evidenziava la circostanza che la socia di maggioranza relativa della Fenice srl, e già responsabile tecnico della Cooperativa Risveglio e coniugata con il legale rappresentante di quest'ultima, ricoprisse anche l’incarico di Dirigente scolastico presso l'Istituto comprensivo di Sannicola, versando pertanto in una situazione di potenziale conflitto d’interessi; la Turigest srl si doleva, inoltre, che l’A.C. avesse consentito alla Fenice l'accesso integrale alla propria offerta, così violando l'art. 13 del Codice appalti e, comunque, eccepiva l’irricevibilità per tardività del ricorso principale spiegato dalla Fenice srl, in quanto rivolto ad impugnare una clausola escludente che, in quanto tale, doveva essere tempestivamente impugnata entro trenta giorni dalla pubblicazione del bando di gara; in ogni caso, affermava l’infondatezza nel merito del ricorso principale.

Con successivi motivi aggiunti al ricorso incidentale la Turigest srl, dopo avere avuto accesso agli atti di gara, impugnava ulteriormente i provvedimenti in epigrafe indicati dolendosi della mancata esclusione dalla gara della Fenice srl anche per mancato possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 settore EA 30-35, e comunque per falsità della relativa dichiarazione prodotta dal legale rappresentante della ricorrente e per difetto del requisito del fatturato richiesto dalla lex specialis.

A seguito della rinuncia alla spiegata istanza cautelare il ricorso veniva cancellato dal ruolo della Camera di Consiglio e, all’udienza pubblica del 17.01.2015, il medesimo veniva trattenuto per la decisione.

Ciò posto, il ricorso principale è infondato e va, pertanto, rigettato.

Si premette che, attesa la ritenuta infondatezza del ricorso principale, si ritiene opportuno prescindere, nella specie, dalla valutazione del ricorso incidentale “escludente” spiegato dalla controinteressata Turigest srl, per ragioni di economia processuale (Cfr: Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n° 4/2011 e n° 9/2014).

Preliminarmente vanno rigettate le eccezioni di irricevibilità del ricorso per tardività, spiegate dalle difese del Comune di Sannicola e della controinteressata Turigest srl, fondate sul presupposto che, prevedendo l'avviso di gara, al punto 9 lettera a), un requisito di partecipazione a pena di esclusione di cui la ricorrente era sin dall’inizio priva, la Fenice srl fosse onerata di proporre tempestivo gravame avverso questa specifica clausola nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell'avviso di gara; al riguardo, infatti, osserva il Collegio che la stessa Commissione, sul presupposto dell’esistenza di un contratto di affitto di azienda intervenuto tra la ricorrente ed altra ditta fornita del requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio da almeno 3 anni per l'attività oggetto della gara, aveva inizialmente disposto l’ammissione della ricorrente alla procedura, mentre l’esclusione definitiva dalla gara medesima, idonea a far sorgere nella Fenice srl l’interesse ad impugnare la relativa clausola del bando, risulta avvenuta solo in data 23.09.2013, quindi ben oltre il termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell'avviso di gara previsto dalla legge.

Tanto premesso, ritiene il Collegio innanzitutto infondato il primo motivo di ricorso, con cui la Fenice srl impugna l'avviso di gara, al punto 9 lettera a), per avere richiesto la iscrizione alla Camera di Commercio "da almeno 3 anni per l'attività oggetto della gara a pena di esclusione” e previsto l’impossibilità di conseguire tale requisito a mezzo di “avvilimento e/o di cessione a qualsiasi titolo da parte di altre aziende, in quanto requisito soggettivo dell'impresa", perché tale da introdurre un requisito di partecipazione non previsto dalla legge.

Ed invero, come già osservato da condivisibile giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis Tar Sicilia Palermo n 2032/12 cit), la previsione di clausole quali quella che impone il requisito di iscrizione alla CCIA da almeno tre anni, come nel caso che occupa, non integra violazione dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs 163/06 che pure impone il principio di tassatività delle clausole di esclusione, non potendosi elidere in toto la discrezionalità della PA di individuare requisiti di partecipazione alla gara, diversi dai requisiti di ordine generale, con il limite della ragionevolezza e proporzionalità e purchè la previsione di tali requisiti non esplichi effetti lesivi della concorrenza.

Orbene, la clausola impugnata a parere del Collegio non si palesa sproporzionata o illogica o irrazionale, poiché attiene al requisito soggettivo di idoneità professionale, ed è piuttosto preordinataa selezionare soggetti che operino da un congruo lasso di tempo nel settore oggetto dell’appalto, al fine di individuare concorrenti che assicurino una certa affidabilità e pregressa esperienza nello svolgimento del servizio; sotto tale profilo, pertanto, la clausola si palesa legittima, né può ritenersi che la stessa introduca un ingiustificato ed irrazionale limite alla partecipazione alle gare, essendo piuttosto preordinata ad assicurare all’A.C. un’adeguata esperienza e capacità professionale in capo ai soggetti concorrenti, ed attenendo essa pertanto al requisito soggettivo di idoneità professionale che è proprio dell'impresa e che, in quanto tale, non può essere ceduto c/o acquisito attraverso l’avvalimento e/o la cessione di azienda, in quanto riferito all' impresa nella sua soggettività.

Parimenti non è condivisibile, a parere del Collegio, la tesi sostenuta dalla Fenice srl nel ricorso introduttivo, secondo cui la previsione limitativa contenuta nel bando di gara, volta ad escludere che il requisito di anzianità di iscrizione non inferiore al triennio possa acquisirsi a mezzo avvalimento "e/o cessione a qualsiasi titolo", vada interpretata nel senso che l’affitto di azienda non rientri nella limitazione avente ad oggetto "la cessione a qualsiasi titolo da parte di altre aziende".

Ed invero, non è possibile sostenere che nella “cessione a qualsiasi titolo”, contemplata nella clausola impugnata, non sia ricompreso anche l’affitto di ramo di azienda, attesa la portata volutamente omnicomprensiva del termine utilizzato “cessione” suscettibile di ricomprendere tutte le vicende circolatorie che comportino comunque un subentro o un trasferimento, limitato nel tempo o a titolo definitivo, del requisito da un’azienda ad un’altra e, pertanto anche l’affitto di ramo d’azienda.

Quanto, poi, alle ulteriori doglianze riferite alla mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria Turigest srl, per avere quest’ultima presentato un'offerta tecnica indicando un costo del personale assolutamente inattendibile e per avere la medesima prodotto un DURC con validità di 90 giorni rilasciato in data 18 maggio 2013 e, pertanto, già scaduto al momento della ammissione delle ditte alla gara, anch’esse si palesano destituite di fondamento.

Ed infatti, la presunta inadeguatezza del costo orario per la figura del cuoco non è evincibile nella specie, posto che la stazione appaltante non ha rilevato profili di anomalia dell’offerta presentata ed ha ritenuto detto costo correttamente calcolato; peraltro si osserva che quand’anche la stazione appaltante non avesse ritenuto congruo tale costo, non avrebbe potuto perciò solo disporre l'esclusione della Turigest srl, atteso che lo scostamento dai costi medi orari del lavoro indicati nelle tabelle ministeriali non determina più l'inammissibilità dell'offerta, bensì esclusivamente la necessità che l'impresa fornisca adeguate giustificazioni al riguardo (cfr. TAR Sardegna, i Sei. 27/02/13 n.164; Cons. di Stato, III Sei., 28/05/12 n.3134).

Quanto poi all’ultima censura, relativa al fatto che la Turigest abbia presentato a corredo dell’offerta un DURC già scaduto al momento della ammissione delle ditte alla gara, la stessa a parere del Collegio è ugualmente infondata, atteso che il DURC prodotto dall’aggiudicataria era ancora valido ed efficace al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ed in ogni caso rientra nei poteri della stazione appaltante, durante il corso della procedura, richiedere direttamente agli Istituti previdenziali ed assicurativi la certificazione attestante la condizione di regolarità dell'impresa nel versamento degli oneri contributivi per i suoi dipendenti, condizione che deve costantemente permanere anche in corso di svolgimento del rapporto contrattuale stipulato a valle dell’aggiudicazione; trattasi in definitiva di requisito dinamico, che deve permanere durante l’intero corso della procedura di gara ed anche oltre e che, per tale ragione, è acquisibile anche d’iniziativa in qualsiasi momento da parte dell’Amministrazione.

Conclusivamente il ricorso spiegato dalla Fenice srl va rigettato.

Sussistono gravi ed eccezionali motivi, in ragione della complessità e della natura tecnica dell’oggetto del giudizio, per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Costantini,        Presidente

Giuseppina Adamo,   Consigliere

Antonella Lariccia,     Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)