N. 05273/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03428/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3428 del 2014, proposto da:

Rugby Citta' di Frascati SSD a .r.l. e A.S.D.Frascati Minirugby 2001, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentate e difese dall'avv. Giorgio Rubini, con domicilio eletto presso lo Studio Cardarelli, in Roma, via A. Brofferio, n. 3;

contro

Comune di Frascati, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Caterina Albesano e Massimiliano Graziani, con domicilio ex lege presso Tar Lazio Segreteria in Roma, Via Flaminia, 189;

per l'annullamento

della Determinazione Dirigenziale n. R.G. 2354 del 13.12.2013, emanata dal Direttore del III Settore del Comune di Frascati nei confronti della ricorrente Rugby Citta' di Frascati SSD a .r.l. e ad essa notificata, ai sensi dell’art. 140 c.p.c., in data 20.12.2013, con la quale la Rugby Citta' di Frascati SSD a .r.l. (RCF) è stata dichiarata decaduta dall’aggiudicazione dell’impianto “Centro di Alta Formazione per il Rugby” sito in località Cocciano, per fatto e colpa della stessa ed avviato il procedimento per il rilascio dell’impianto e di riscossione dei canoni di occupazione ad oggi non corrisposti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Frascati;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare n. 1753 del 16.4.2014;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore designato per l'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 il cons. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorso all’esame riguarda l’impugnativa della Determinazione Dirigenziale n. R.G. 2354 del 13.12.2013, emanata dal Direttore del III Settore del Comune di Frascati nei confronti della ricorrente Rugby Citta' di Frascati SSD a .r.l. (RCF) e ad essa notificata in data 20.12.2013, con la quale la Rugby Citta' di Frascati SSD a .r.l. è stata dichiarata decaduta dall’aggiudicazione dell’impianto sportivo comunale “Centro di Alta Formazione per il Rugby” sito località Cocciano ed è stato quindi avviato il procedimento per il rilascio dell’impianto stesso e di riscossione dei canoni di occupazione ad oggi non corrisposti.

Il provvedimento è basato sull’assunto che, “per fatto e colpa dell’aggiudicatario risulta, ad oggi, impossibile procedere alla stipula della concessione per la gestione dell’impianto sportivo” suddetto.

Con il ricorso vengono dedotti tre motivi di censura, riferiti, in estrema sintesi, al fatto che sull’impianto sportivo di cui trattasi non è mai stata rilasciata l’agibilità prescritta dalla legge, al difetto di motivazione e all’illogicità dell’atto (atteso che l’Amministrazione, mentre con una relazione tecnica conferma l’assenza del certificato di agibilità, poi sostiene che non vi sono ragioni ostative alla stipula della convenzione e che l’impossibilità di procedervi dipende da fatto e colpa dell’aggiudicatario), alla contraddittorietà dell’agire del Comune che determina la decadenza di RCF dall’aggiudicazione dell’impianto mentre i suoi uffici sono impegnati a completare opere e procedure per munire finalmente il detto impianto dell’ancora oggi mancante certificato di agibilità.

L’Amministrazione è costituita in giudizio, eccepisce l’irricevibilità del ricorso e ne sostiene comunque l’infondatezza nel merito.

Tanto premesso, rileva il Collegio che le eccezioni di tardività del ricorso, mosse dal Comune resistente, sono effettivamente fondate e da accogliere, alla stregua delle seguenti considerazioni:

1) L’impianto sportivo in questione è di proprietà comunale. L’affidamento in gestione dell’impianto stesso è avvenuto all’esito di procedura ad evidenza pubblica. Ciò stante, la materia oggetto del presente contenzioso è processualmente riconducibile al c.d. rito speciale degli appalti, sia perché le procedure ad evidenza pubblica debbono essere rispettate, nei limiti indicati dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 ed in particolare nell’art. 30 di detto Codice, con riferimento all’affidamento di concessioni di servizi, sia perché anche gli atti di autotutela che rimuovono precedenti provvedimenti di affidamento ricadono nell’ambito di applicazione dell’art. 120 c.p.a.. Quest’ultimo stabilisce che il termine di notifica dei ricorsi per l'impugnazione giurisdizionale degli atti delle procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture è fissato perentoriamente in trenta giorni. Detta disciplina è applicabile anche agli atti di autotutela che abbiano come bersaglio i provvedimenti assunti nel corso di una procedura di affidamento relativa a pubblici lavori, servizi e forniture. In ordine a quanto sopra è condivisibile la giurisprudenza (cfr. TAR MI n. 186/2014 e TAR RM n. 9264/2014) che ha affermato l’estensione della disciplina processuale di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. agli affidamenti di concessioni di servizi, giacché, sotto il profilo lessicale, se il rito speciale riguarda gli "atti delle procedure di affidamento" di pubblici servizi, appare logico che nel suo ambito di applicazione venga ricompreso anche l’atto di concessione del servizio stesso, nonché il suo il "contrarius actus" che ne dispone la revoca o l’annullamento. E d’altra parte deve osservarsi in proposito che l’ultimo comma dell’art. 30 del D.lgs. n. 163 del 2006 prevede che alle concessioni di servizi si applichino le disposizioni della parte IV del codice dei contratti pubblici (rubricata “contenzioso”) nella quale era ricompresa anche la disciplina del rito speciale prima della sua trasposizione nel codice del processo amministrativo.

Non si vede dunque perché la medesima disciplina, solo perché trasposta, debba essere diversamente interpretata.

2) Chiarito ciò, occorre procedere alla esatta qualificazione del rapporto del quale il Comune di Frascati ha dapprima disposto l’affidamento (con procedura ad evidenza publica) e poi la decadenza (tramite l’atto oggetto di ricorso), come concessione di beni oppure di servizi.

La difficoltà di operare una netta distinzione fra le due fattispecie sta nel fatto che, sovente, la concessione di un bene pubblico è strumentale allo svolgimento di un servizio che il concessionario si obbliga a prestare nei confronti della collettività a determinate condizioni stabilite dall’ente concedente.

Ove ciò accada, a giudizio del Collegio, il rapporto sinallagmatico relativo all’affidamento della disponibilità del bene dietro il pagamento di un canone non vale a qualificare l’operazione come semplice concessione di beni, ma si inserisce, invece, nell’ambito di un contratto con causa mista nel quale l’obbligo di prestare il servizio pubblico attraverso il bene concesso e il diritto di fare propri i relativi proventi assumono la prevalenza ai fini della applicazione del rito di cui agli artt. 120 e seguenti c.p.a. (cfr. TAR MI, sentenza citata).

Ora, nella specie, si verte appunto in concessione (e poi sostanziale revoca) di un servizio pubblico e non di un bene pubblico. In questi termini si è del resto espresso il Consiglio di Stato, in una condivisibile pronuncia per un caso analogo (Sezione V, n. 2385/2013), in quanto anch’essa relativa all’affidamento in gestione di un impianto sportivo, le cui considerazioni, adattate alla presente fattispecie, possono essere come di seguito ribadite e recepite da questo Tribunale:

- il bene affidato in uso (impianto sportivo comunale) rientra nella previsione dell’ultimo capoverso dell’art. 826 cod. civ., ossia in quella relativa ai beni di proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e perciò assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili, i quali, giusto il disposto dell’art. 828, non possono essere sottratti alla loro destinazione;

- su tali beni insiste dunque un vincolo funzionale, coerente con la loro vocazione naturale ad essere impiegati in favore della collettività, per attività di interesse generale;

- non vi è dubbio che la conduzione di impianti sportivi sottenda a tale tipologia di attività, essendo sufficiente ricordare che l’ordinamento sportivo è connotato da un’organizzazione di stampo pubblicistico, con al vertice il CONI, ente pubblico, e quindi le federazioni sportive, qualificate dalla legge istitutiva di detto ente come organi dello stesso, soggetti incaricate di funzioni di interesse generale, consistenti nella promozione ed organizzazione dello sport (artt. 2, 3 e 5 legge n. 426/1942, istitutiva del CONI);

- ed infatti, oggetto di concessione degli impianti sportivi non è solo il loro uso, ma anche la relativa gestione, trattandosi, per quanto poc’anzi detto, di attività rivolta a finalità di pubblico interesse, consistenti, nel caso di specie, nella fruizione di impianto denominato “Centro di alta specializzazione per il rugby;

- plurime previsioni della legge di gara che viene in rilievo nella presente vicenda, si pongono del resto in questa prospettiva, selezionando anzitutto il privato concessionario tra particolari soggetti (federazioni sportive, enti di promozione sportiva, associazioni sportive senza fini di lucro), disponendo la gestione complessiva dell’impianto senza fini di lucro e con previsione di utilizzo degli impianti negli orari “non riservati alle assegnazioni comunali”. Eloquente, in proposito è anche la vecchia convenzione del 2010 con il Comune di Frascati per la gestione del medesimo impianto ove: il canone è fissato in euro 6000,00 annui (quello posto a base della gara per l’affidamento successivo è di 6200,00 annui) “in considerazione delle finalità sociali e di promozione dell’immagine della Città legate alla pratica sportiva” (nella bozza della nuova convenzione, analogamente, è previsto il funzionamento dell’impianto per finalità sportive, ricreative, culturali, sociali); è prevista la collaborazione alle iniziative del Comune e l’uso gratuito dell’impianto a favore del Comune o delle categorie da esso indicate (scuole, associazioni riconosciute, ecc.) per un periodo di 20 gg. nell’anno (per 10 gg. alla stregua delle nuova convenzione); deve essere favorita l’utilizzazione degli impianti da parte delle associazioni sportive locali (come da vecchia convenzione e da bozza di quella nuova); il regolamento e le tariffe debbono essere approvati dal concedente (bozza di nuova convenzione); è prevista la riserva di controlli ed ispezioni da parte del concedente (vecchia convenzione e bozza della nuova).

L’applicazione, dunque, alla fattispecie in esame, dei termini dimidiati di ricorso ex art. 120 cpa (30 giorni decorrenti dalla avvenuta comunicazione e ricezione del provvedimento), comporta , nel caso all’esame la tardività del ricorso stesso, che è stato infatti notificato al Comune di Frascati solo in data 17/18.2.2014 (sul punto non vi è contestazione) e pertanto ben oltre il termine di 30 gg. decorrenti dalla comunicazione dell’atto impugnato avvenuta, come ammettono le stesse ricorrenti, il 20.12.2013 (vi è ulteriore prova in atti, sub all. 28 del deposito documentale del Comune, della comunicazione dell’intervenuta decadenza anche alla ASD Mini Rugby 2001, in data 17.12.2013, società che peraltro aveva ceduto i titoli di gestione dell’impianto in questione già da prima dell’atto impugnato). Il ricorso, inoltre, è stato depositato in data 17.3.2014 e dunque, anche in questo caso, oltre il termine dimidiato di 15 gg decorrenti dalla notifica del ricorso.

Il ricorso stesso, conclusivamente, va dichiarato irricevibile, per tardività, ma alcune oscillazioni giurisprudenziali riscontrabili nella materia trattata inducono a compensare equamente le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio,        Presidente

Domenico Lundini,    Consigliere, Estensore

Maria Ada Russo,      Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)