N. 01109/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03123/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3123 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da Alessandra La Calce, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cavallaro e Claudio Duchi, con domicilio eletto presso il loro studio, in Milano, largo Augusto 3;

contro

il Comune di Arcisate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Cristina Faranda, con domicilio eletto presso il suo studio, in Milano, piazza S. Pietro in Gessate, 2;

la Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Annalisa Santagostino, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale, in Milano, piazza Città di Lombardia, 1;

nei confronti di

Farmacia Comunale di Arcisate srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Cristina Faranda, con domicilio eletto presso il suo studio, in Milano, piazza S. Pietro in Gessate, 2;

per l'annullamento,

previa misura cautelare,

- della deliberazione del Consiglio comunale di Arcisate n. 41 del giorno 8 novembre 2013, avente ad oggetto “ridelimitazione territoriale sedi farmaceutiche”;

nonchè

con ricorso per motivi aggiunti,

per l’annullamento

della deliberazione della Giunta regionale n. 1499 del 13 marzo 2014, avente ad oggetto “Comune di Arcisate (VA) – Revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche – Ridefinizione dei confini delle sedi esistenti”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arcisate, della società Farmacia Comunale di Arcisate srl e della Regione Lombardia;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2015 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso introduttivo notificato il 27 dicembre 2013 e depositato il 20 dicembre 2013, parte ricorrente impugna la deliberazione del Consiglio comunale di Arcisate n. 41 del giorno 8 novembre 2013.

Affida il ricorso introduttivo ai seguenti motivi.

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 475/1968 e dell’art. 11, comma 2, della legge 27/2012; eccesso di potere per sviamento. La nuova revisione avrebbe dovuto aver luogo nel 2012, previ pareri dell’azienda sanitaria e dell’ordine dei farmacisti competente per territorio.

2. Incompetenza. La revisione della pianta organica delle farmacie sarebbe di competenza della Giunta municipale e non del Consiglio comunale.

3. Illegittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 27/2012 per contrasto con i principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost. Tale articolo, che affida ai Comuni il compito di identificare le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, porrebbe i Comuni in conflitto di interesse, in relazione alla esistenza di farmacie comunali.

4. Illegittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 27/2012 per violazione dell’art. 117 Cost. La materia del servizio farmaceutico, sulla base della sentenza della Corte costituzionale 87/2006 andrebbe ricondotta della tutela della salute, in cui sussisterebbe la competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni. L’art. 11 conterrebbe disposizioni di dettaglio, che dovrebbero essere di competenza statale.

5. Violazione dell’art. 1, comma 4, della legge 221/1968 e dell’art. 11 della legge 27/2012 per contrasto con i principi di “equa distribuzione” delle farmacie “sul territorio” e di “agevole accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”. La nuova zonizzazione sarebbe manifestamente irrazionale.

6. Eccesso di potere per irragionevolezza e carenza di motivazione. Le circostanze poste a base del provvedimento sarebbero già state prese in considerazione nel provvedimento del 2012, non sussistendo fatti nuovi che possano giustificare la nuova delimitazione territoriale delle sedi farmaceutiche.

7. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza sulla mancata considerazione di decisive circostanze sul piano topografico e demografico. Attualmente la distanza fra la farmacia della ricorrente e quella comunale sarebbe di circa 850 metri, mentre dopo lo spostamento dovrebbe essere di circa 300 metri, e la popolazione residente nella zona della farmacia comunale sarebbe di molto superiore a quella delle zone delle altre due farmacie.

Si sono costituiti il Comune di Arcisate e la società Farmacia Comunale di Arcisate srl, spiegando difese in rito e nel merito; in particolare hanno eccepito, con difese nella sostanza identiche, l’inammissibilità del primo motivo del ricorso introduttivo per non aver parte ricorrente impugnato la delibera di Giunta comunale n. 78 del 19 aprile 2012 ciò da cui si dovrebbe dedurre «…da parte sua la totale accettazione ed acquiescenza non solo rispetto all’istituzione della terza sede, ma altresì della sua zonizzazione come definita in sede consiliare…» (memoria del Comune resistente depositata il 15 maggio 2014, pag. 8), e perché parte ricorrente lamenterebbe la «…delimitazione delle aree solo in quanto per sé asseritamente penalizzante…» (memoria della società controinteressata depositata il 15 maggio 2014, pag. 8); inoltre, con le stesse memorie hanno dedotto l’inammissibilità del quinto, sesto e settimo motivo di ricorso, perché la scelta della sede farmaceutica sarebbe espressione di un potere discrezionale dell’Amministrazione (memoria del Comune, pag. 34; memoria della società, pag.15).

In data 6 maggio 2014 parte ricorrente ha depositato ricorso per motivi aggiunti con cui ha impugnato la deliberazione della Giunta regionale n. 1499 del 13 marzo 2014.

Affida il ricorso per motivi aggiunti ai seguenti motivi.

1. Incompetenza e violazione dell’art. 2 della legge 475/1968. A termini del citato art. 2 la competenza sarebbe del Comune e non della Regione.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 475/1968 e dell’art. 79, comma 3, della legge 33/2009. Non sarebbe stato acquisito il parere dell’ordine dei farmacisti competente per territorio.

3. Violazione dell’art. 1, comma 4, della legge 221/1968 e dell’art. 11 della legge 27/2012 per contrasto con i principi di “equa distribuzione” delle farmacie “sul territorio” e di “agevole accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”. La nuova zonizzazione sarebbe manifestamente irrazionale.

4. Eccesso di potere per irragionevolezza e carenza di motivazione; violazione dell’art. 5, comma 1, della legge 362/1991. L’identificazione della zona della terza farmacia sarebbe già stata effettuata con deliberazione di GM 78 del 19 aprile 2012. Inoltre, le circostanze poste a base del provvedimento sarebbero già state prese in considerazione nel provvedimento del 2012, non sussistendo fatti nuovi che possano giustificare la nuova delimitazione territoriale delle sedi farmaceutiche.

5. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza sulla mancata considerazione di decisive circostanze sul piano topografico e demografico. Attualmente la distanza fra la farmacia della ricorrente e quella comunale sarebbe di circa 850 metri, mentre dopo lo spostamento dovrebbe essere di circa 300 metri, e la popolazione residente nella zona della farmacia comunale sarebbe di molto superiore a quella delle zone delle altre due farmacie, come dimostrato dalla perizia asseverata depositata in data 11 marzo 2014 sub 10.

Con ordinanza 21 maggio 2014, n. 674, questa Sezione III, ritenuta l’insussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile, essendo i danni allegati comunque risarcibili, ha rigettato la domanda cautelare; in sede di appello cautelare, con ordinanza 27 giugno 2014, n. 2811, il Consiglio di Stato, in riforma della citata ordinanza 674/2014, ha accolto la domanda, sospendendo l’efficacia dei provvedimenti gravati in prima istanza.

In data 15 luglio 2014 si è costituita la Regione Lombardia, spiegando difese in rito e nel merito; in particolare, ha eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso per motivi aggiunti per essere l’impugnata delibera regionale 1499/2014 «…un atto confermativo e ricognitivo delle deliberazioni comunali…» (memoria depositata il 9 febbraio 2015, pag. 6), ciò che comporterebbe, nella prospettazione della difesa regionale, che un’eventuale annullamento della deliberazione 1499/2014 non inciderebbe sui provvedimenti comunali.

All’udienza pubblica del 12 marzo 2015 la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Per una migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione del Collegio, giova innanzitutto ricostruire succintamente la vicenda sulla quale si è innestato il presente giudizio.

Fino all’aprile 2012, sul territorio del Comune resistente insistevano due sedi farmaceutiche: la sede farmaceutica n. 1, che occupava la parte occidentale del territorio, assegnata alla farmacia privata di cui è titolare l’odierna ricorrente, e la sede n. 2, che occupava la parte orientale del territorio, assegnata alla farmacia gestita dalla società “Farmacia Comunale di Arcisate”, provvista di un dispensario in frazione Brenno.

Successivamente, il Comune resistente:

- con delibera di Giunta comunale n. 78 del 19 aprile 2012, avente ad oggetto “Identificazione zona ove collocare una nuova sede farmaceutica” (allegata al ricorso introduttivo sub 3), ha istituito una terza sede farmaceutica nella parte meridionale del territorio comunale, in aggiunta alle due preesistenti;

- con delibera del Consiglio comunale n. 41, datata 8 novembre 2013, avente ad oggetto “Ridelimitazione territoriale sedi farmaceutiche Comune di Arcisate” (allegata al ricorso introduttivo sub 7), ha modificato la delimitazione territoriale delle sedi farmaceutiche.

Quindi, con deliberazione n. 1499 del 13 marzo 2014, avente ad oggetto “Comune di Arcisate – Revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche – ridefinizione dei confini delle sedi esistenti” (allegata al ricorso per motivi aggiunti sub 11), la Giunta della Regione Lombardia ha deliberato «…di provvedere alla revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche del Comune di Arcisate (VA) ridefinendo i confini delle sedi esistenti…», anche indicando le zone territoriali delle tre sedi farmaceutiche.

Tanto premesso, le eccezioni in rito proposte dal Comune resistente e dalla società controinteressata possono essere superate perché parte ricorrente non si duole dell’individuazione della terza sede farmaceutica effettuata con la citata delibera 78/2012, bensì della modifica delle sedi operata con i provvedimenti impugnati, rispetto ai quali – come si vedrà – la delibera 78/2012 non risulta essere, in relazione alle censure mosse nei ricorsi, atto presupposto; né parte ricorrente si limita a basare le proprie censure solo sulla penalizzazione che le deriverebbe dalla delimitazione delle sedi farmaceutiche, come desumibile dalle censure stesse (essendo peraltro dubbio che un approccio di tal genere potrebbe comunque condurre alla inammissibilità del ricorso); inoltre, con riferimento alla eccepita inammissibilità del quinto, sesto e settimo motivo del ricorso principale, la natura discrezionale del potere esercitato non rende di per sé inammissibile l’impugnazione del relativo provvedimento; in tal modo opinando, infatti, si perverrebbe alla sostanziale eliminazione del vizio di eccesso di potere.

Parimenti priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso per motivi aggiunti proposta dalla difesa regionale, avendo l’impugnata delibera 1499/2014 natura dispositiva e non meramente ricognitiva; si legge infatti in tale provvedimento: «Regione Lombardia LA GIUNTA (…) DELIBERA di provvedere alla revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche del Comune di Arcisate (VA) ridefinendo i confini delle sedi esistenti…».

Nel merito, assorbiti ogni motivo o censura non delibati, i ricorsi sono fondati.

Risulta fondato innanzitutto il secondo motivo del ricorso introduttivo.

La giurisprudenza prevalente del Consiglio di Stato è infatti concorde nel ritenere che la competenza all’individuazione delle sedi farmaceutiche spetti alla Giunta comunale: «…la giurisprudenza è consolidata nel senso che dopo la riforma degli enti locali introdotta con la legge n. 142/1990 sono passate alla Giunta comunale le competenze già esercitate dal Consiglio in materia di pianta organica delle farmacie (da ultimo, sent. 1638/2014 di questa Sezione)…» (Cons. Stato, Sez. III, 11 novembre 2014, n. 5542); a tale giurisprudenza, ed in particolare alla sentenza Cons. Stato, Sez. III, 14 luglio 2014, n. 3681, secondo quanto disposto dall’art. 88, comma 2, lett. d), cpa, si rinvia; la stessa sentenza del TAR Lazio – Roma, Sez. II, 4 luglio 2013, n. 6615, di cui il Comune resistente e la società controinteressata riportano, a sostegno della loro tesi in tema di competenza, ampi stralci, è stata riformata sul punto da Cons. Stato, Sez. III, 15 aprile 2014, n. 1828.

Al riguardo, è opportuno rimarcare come la memoria del Comune depositata il 15 maggio 2014, che riporta stralci di tale sentenza (da pag. 12 alla 17 e poi dalla 19 alla 32) per complessive 20 pagine delle 45 da cui è costituita, riproducendo senza alcuna modifica quasi tutta la parte in diritto di tale sentenza, violi il principio di sinteticità di cui all’art. 3, comma 2, cpa.

A seguire, sono fondati anche il primo ed il sesto motivo del ricorso introduttivo, che possono essere trattati congiuntamente.

In proposito, conviene muovere dalla condivisibile argomentazione difensiva del Comune resistente e della società controinteressata, secondo cui l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nell’individuazione delle sedi farmaceutiche.

Sul punto, occorre però considerare come la discrezionalità dell’Amministrazione, in tale materia, debba essere misurata alla luce degli approdi della giurisprudenza comunitaria, e della ratio della riforma di cui al DL 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27.

Con riferimento alla prima, la Corte di Giustizia UE ha avuto modo di affermare che «…secondo costante giurisprudenza della Corte, l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta, in linea di principio, a che uno Stato membro adotti un regime di autorizzazione preventiva per l’apertura di nuovi presidi sanitari come le farmacie, se un tale regime si rivela indispensabile per colmare eventuali lacune nell’accesso alle prestazioni sanitarie e per evitare una duplicazione nell’apertura delle strutture, in modo che sia garantita un’assistenza sanitaria adeguata alle necessità della popolazione, che copra tutto il territorio e tenga conto delle regioni geograficamente isolate o altrimenti svantaggiate (v., in tal senso, sentenza Blanco Pérez e Chao Gómez, cit., punti 70 e 71 nonché giurisprudenza ivi citata)…» (CGE, sentenza 13 febbraio 2014, Sokoll Seebacher, in causa C-367/12, punto 24).

Con riferimento alla seconda, l’art. 11, comma 1, del citato DL 1/2012 dispone che «…Al fine di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, alla legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni…».

Ne consegue che un’interpretazione conforme al diritto comunitario (in tema di obbligo del Giudice nazionale di interpretazione conforme al diritto comunitario, ex plurimis, CGE, sentenza 24 gennaio 2012, Dominguez, in causa C 282/10, punto 24) consente la discrezionalità dell’Amministrazione nell’individuazione delle sedi farmaceutiche solo se e nella misura in cui essa sia funzionale a garantire un’assistenza sanitaria adeguata alle necessità della popolazione; e ciò, comunque, alla luce delle modifiche intervenute con il citato art. 11 del DL 1/2012, secondo un approccio che tende a ridurre le barriere di accesso al mercato.

Ciò conduce all’ulteriore conseguenza che l’esercizio di potere discrezionale che non si mantenga entro tali canoni è viziato da eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e – nel caso di motivazione apparente o incongrua – per difetto di motivazione e/o per manifesta irragionevolezza.

L’impugnata deliberazione 41/2013 motiva circa le ragioni che l’hanno resa necessaria affermando – sul presupposto che la citata deliberazione 78/2012 aveva identificato il territorio della terza sede farmaceutica, la cui istituzione aveva modificato gli ambiti di riferimento delle preesistenti farmacie, e dell’influenza di due opere (il rifacimento della tratta ferroviaria e la nuova tangenziale Arcisate – Bisuschio) sulla “conformazione territoriale” – che «…si rende necessario effettuare una revisione totale delle zone di competenza per meglio rispondere alla finalità di garantire la migliore accessibilità possibile alle farmacie presenti sul territorio…».

Ora, come risulta dalle cartografie depositate dalle parti (allegati 3 e 4 al documento depositato sub 10 da parte ricorrente in data 11 marzo 2014 e documento depositato sub 7 dal Comune resistente il 15 maggio 2014), la revisione delle zone adottata dall’impugnata deliberazione 41/2013 interviene in maniera radicale sulle zone assegnate alle due preesistenti farmacie dalla delibera 78/2012 (mediante l’attribuzione alla sede 2 di un’ampia porzione di territorio già attribuita alla sede 1), incidendo solo marginalmente sulla zona assegnata dalla stessa delibera 78/2012 alla terza sede farmaceutica.

L’impugnata delibera 41/2013 non trae quindi ragion d’essere dalla istituzione della terza farmacia, sul cui territorio sostanzialmente non incide.

Inoltre, non emergono dalla deliberazione impugnata elementi innovativi che incidano sulla conformazione del territorio: la tangenziale Arcisate – Bisuschio risulta già essere stata presa in considerazione nella deliberazione 78/2012, che identifica la terza sede farmaceutica nella zona «…Dovese – Motta – Velmaio e più precisamente a sud della costruenda tangenziale Arcisate Bisuschio…»; il riferimento al rifacimento della tratta ferroviaria non appare comprensibile, atteso che non risulta esserne prevista la modifica del tracciato; il PRG ed il PGT richiamati nella deliberazione risalgono rispettivamente al 1985 ed al 2009.

L’impugnata deliberazione 41/2013 è quindi dotata di una motivazione puramente apparente, non essendo indicato alcun fatto successivo alla deliberazione 78/2012 tale da giustificare la ridelimitazione territoriale delle sedi.

In proposito, le deduzioni contenute nella memoria del Comune resistente depositata il 6 febbraio 2015, circa le valutazioni effettuate dall’Amministrazione comunale in merito al potenziale afflusso di popolazione alle varie zone farmaceutiche, non solo costituiscono affermazioni meramente labiali, non essendo stata depositata alcuna documentazione a supporto della effettiva esplicazione di tali attività da parte degli uffici comunali, ma non trovano alcun riscontro nella motivazione dei provvedimenti impugnati, così concretando un’integrazione postuma della motivazione che – come noto – pacificamente non è consentita in sede giurisdizionale (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4770).

Né alcun valore possono avere le clausole di stile «…Verificato che la ridelimitazione territoriale proposta suddivide in modo omogeneo la popolazione di riferimento, rispettando anche effettivamente i parametri previsti dalla L. 27 del 24 marzo 2012 (…) Vista la nuova proposta di delimitazione delle zone predisposta dalla Giunta Comunale; ritenuta la suddetta proposta di suddivisione in zone rispondenti alle caratteristiche del territorio ed alle esigenze dell’utenza…», che non danno conto dell’iter logico seguito dall’Amministrazione.

Né si può ritenere che l’impugnata delibera 41/2013 costituisca la revisione prevista dall’art. 2, comma 2, della legge 2 aprile 1968, n. 475, recante Norme concernenti il servizio farmaceutico, nel testo attualmente vigente in seguito alla sostituzione operata dall’art. 11, comma 1, lett. c), del DL 24 gennaio 2012, n. 1, recante Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, secondo cui «2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica».

Nella deliberazione – in disparte l’assenza di indici che possano ricondurla a tale previsione – si legge infatti «…Preso atto che il numero degli abitanti alla data del 30 settembre 2013 è pari a…», ciò consentendo di escludere che si tratti della revisione di cui si tratta, da effettuare negli anni pari e sulla base dei dati ISTAT.

Così essendo, ne risulta che non vi è nel provvedimento impugnato alcuna reale motivazione in ordine alle ragioni che hanno condotto alla modifica delle sedi farmaceutiche rispetto all’assetto determinato con la citata deliberazione 78/2012.

A seguire, è ugualmente fondato il primo motivo (numerato in ricorso come ottavo, in prosecuzione della numerazione dei motivi del ricorso introduttivo) del ricorso per motivi aggiunti.

L’art. 11 del DL 1/2012 attribuisce alle regioni due poteri in tema di individuazione delle sedi farmaceutiche: quello di istituire alcune sedi in aggiunta a quelle previste dal criterio demografico, in posizioni di grande affluenza (art. 2, comma 1- bis, della legge 475/1968, introdotto dall’art. 11 del DL 1/2012, come sostituito dalla legge 27/2012), e quello di procedere in via sostitutiva alle revisioni delle piante organiche dei comuni che non vi provvedano nei termini (comma 9 del citato art. 11, come sostituito dalla legge 27/2012).

Il potere esercitato non risulta riconducibile ad alcuna delle due ipotesi, facendo riferimento la delibera impugnata alla circostanza che «…l’Amministrazione Comunale di Arcisate, con dgc n. 41 del 8/11/2013 ha inoltrato richiesta di ridelimitazione dei confini delle sedi farmaceutiche…».

Né è condivisibile l’argomentazione della difesa regionale circa la possibilità di ricondurre il potere esercitato all’art. 5 della legge 8 novembre 1991, n. 362, recante Norme di riordino del settore farmaceutico, in virtù del quale la Regione sarebbe ancora competente alla revisione della pianta organica delle farmacie (memoria depositata il 9 febbraio 2015, pagg. 6-7).

In proposito, innanzitutto, appare fortemente dubbia l’attuale permanenza di tale potere in capo alla Regione, alla luce dei mutamenti normativi intervenuti ad opera del DL 1/2012; sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare come «… si sia ormai formata una ricca giurisprudenza che ha sottolineato come la nuova sistematica prevista alla l. 27 del 2012 sia del tutto incompatibile con la precedente normativa, anche regionale, che attribuiva la competenza "finale" in materia di approvazione degli strumenti programmatori in materia di farmacie alla Regione: <<ai sensi dell'art. 11 comma 2, d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito in l. 24 marzo 2012 n. 27, spetta al Comune il potere d'individuare le sedi farmaceutiche da istituire, lasciando alla Regione solo la possibilità d'intervenire in via sostitutiva in caso di inerzia dell'Ente locale, con ciò innovando la previgente disciplina, in base alla quale la revisione della pianta organica delle farmacie spettava esclusivamente all'Autorità regionale, mentre l'Amministrazione comunale interveniva nel procedimento fornendo un apporto meramente consultivo>> (T.A.R., Puglia, Lecce, sez. II, 13 giugno 2013 n. 1393; Cons. Stato, sez. III 19 settembre 2013 n. 4667; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 luglio 2013 n. 6603; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19 giugno 2013 n. 1347; T.A.R. Umbria, 5 giugno 2013 n. 323; T.A.R. Veneto, sez. III 17 maggio 2013 n. 713; Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2013 n. 1858)…» (TAR Toscana, Sez. II, 20 gennaio 2014, n. 86).

Di ciò appare consapevole anche la difesa regionale, che alla pagina successiva (pag. 8) afferma: «…tale norma [il citato art. 5] e le altre norme in materia di pianificazione della dislocazione delle farmacie sul territorio, compresa la l.r. 33/09, devono ora essere lette in un’ottica omogenea, permeata dei nuovi principi introdotti dalla riforma apportata dalla l. 27/2012…».

Inoltre, in disparte la circostanza che l’argomentazione difensiva circa la riconduzione all’art. 5 della legge 362/1991 del potere esercitato dalla Giunta regionale collide con le tesi esposte in tema di natura ricognitiva del provvedimento impugnato, presupponendo tale art. 5 un potere dispositivo: a) non ricorrono i presupposti che tale norma prevede per l’attribuzione del potere, né con riferimento al primo comma (la sede di revisione delle piante organiche e gli intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune), né con riferimento al secondo comma (la domanda del titolare della farmacia, il trasferimento in una zona di nuovo insediamento abitativo, e lo spostamento della popolazione); b) in ogni caso, il provvedimento non fa alcun riferimento a tali presupposti, limitandosi a citare nelle premesse i mutamenti del quadro urbanistico residenziale a seguito del PRG del 1985 e del PGT del 2009, ed essendo la motivazione costituita dalla clausola di stile «…RILEVATA l’opportunità di ridefinire i confini delle 3 sedi farmaceutiche, per meglio rispondere alla finalità di garantire la migliore accessibilità possibile alle farmacie presenti sul territorio…».

La Giunta regionale ha quindi esercitato un potere che non aveva; di qui l’annullamento dell’impugnata delibera 1499/2014.

Le spese seguono la soccombenza, venendo liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione III), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna la Regione Lombardia, il Comune di Arcisate e la società “Farmacia Comunale di Arcisate” srl, in solido fra loro, al pagamento, nei confronti di parte ricorrente, delle spese processuali del presente grado di giudizio, che liquida, in via equitativa, in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, nonché alla rifusione di quanto corrisposto da parte ricorrente a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:

Adriano Leo,  Presidente

Alberto Di Mario,       Primo Referendario

Diego Spampinato,     Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)