N. 01215/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02304/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2304 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Carmela Guarnaccia, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Mandolfo, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, Via V.Giuffrida, 37;

contro

Comune di Acireale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Agata Senfett, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale, in Catania Via Milano 42/b;

Assessorato Regionale della Salute, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Catania;

nei confronti di

Sebastiano Impellizzeri;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

1) del provvedimento del 24 aprile 2012, nella parte in cui il Sindaco ha individuato la “..quindicesima sede farmaceutica: S. Maria Ammalati/S. Cosmo..”;

2) di ogni altro atto e/o provvedimento precedente o successivo, comunque connesso presupposto e/o consequenziale, ivi compreso, ove occorra e per quanto di interesse, del verbale della Conferenza di Servizi del 23 aprile 2012).

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

3) del decreto del 24 dicembre 2012 e l’allegato bando da esso approvato (pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana dell’11 gennaio 2013, Serie speciale concorsi numero 1) nella parte in cui il Dirigente Generale del Dipartimento Pianificazione Strategica dell’Assessorato della Salute della Regione Siciliana, nell’indire un pubblico concorso straordinario per titoli per il conferimento di 222 sedi farmaceutiche di nuova istituzione e/o vacanti nella Regione Siciliana, vi ha ricompreso nel Comune di Acireale la quindicesima sede, che ha così indicato: “S. Maria Ammalati, S. Cosmo”;

4) ogni altro atto e/o provvedimento precedente o successivo, comunque connesso presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acireale e dell’Assessorato Regionale della Salute;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2015 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ricorso principale.

1.- La ricorrente è titolare della farmacia di via Loreto numero 16, che ricade nella dodicesima sede urbana del Comune di Acireale.

Essendo venuta informalmente a conoscenza che il Comune di Acireale aveva individuato nuove sedi farmaceutiche nel proprio territorio, ha chiesto di poter visionare e avere copia dei relativi atti, al fine di valutare se gli stessi incidessero sul suo esercizio.

Il 6 giugno 2012 ha potuto visionare il provvedimento del 24 aprile 2012, con cui il Sindaco del Comune di Acireale ha istituito tre nuove sedi farmaceutiche e precisamente la quattordicesima - S. Maria La Scala/S. Tecla/Stazzo/Pozzillo Inferiore-, la quindicesima - S. Maria Ammalati/S. Cosmo- e la sedicesima - S. Maria delle Grazie/Capo Mulini/Baracche.

Il detto provvedimento è stato preceduto dalla Conferenza di Servizi, tenutasi il 23 aprile 2012, con la presenza del Presidente dell'Ordine Provinciale dei Farmacisti, del Direttore dell'U.O.C. “Vigilanza Farmaceutica ed ispezioni” dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, nonché, per il Comune di Acireale, di un rappresentate del Sindaco e del Responsabile U.O.B. Strade.

Dal relativo verbale sarebbe emerso che il “..Presidente dell'Ordine Provinciale dei Farmacisti..” ed “..il Direttore dell'U.O.C. <<Vigilanza Farmaceutica ed Ispezioni>>… per quanto di loro competenza..” hanno rilevato che “..per la zona S. Maria degli Ammalati e S. Cosmo sarebbe opportuno escludere S. Cosmo in quanto tale zona è già servita della 12° sede farmaceutica..” e, inoltre, che “..la densità abitativa di S. Maria degli Ammalati (circa 2.000 abitanti) rappresenta un buon bacino di utenza per l'istituenda sede..”.

Ciononostante, il Comune, con il provvedimento impugnato, in relazione alla nuova “quindicesima sede: S. Maria Ammalati/S. Cosmo”, ha ritenuto giustificata l’inclusione della frazione di San Cosmo sul presupposto che le frazioni di San Cosmo e Santa Maria Ammalati sarebbero “..contigue..” e graviterebbero “..attorno ad un unico sistema viario e di servizi..”; che la frazione di San Cosmo risulterebbe “..distante dalla sede farmaceutica n.12..”; che la frazione di San Cosmo sarebbe “..legata a S.Maria Ammalati, perché..” utilizzerebbe “..la stessa direttrice di traffico… gli stessi servizi..” e avrebbe “..gli stessi bisogni..”; ed infine che “..la sede farmaceutica 12, posizionata su altra direttrice di traffico..” capterebbe “..altra popolazione diversamente distribuita o residente sul territorio..”.

Con ricorso passato per la notifica il 20.9.2012 e depositato il 4.10.2012, la ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento, affidandosi alle seguenti censure:

1.- Incompetenza - Violazione e/o falsa applicazione del secondo comma dell’articolo 2 della legge 2 aprile 1968 numero 475, come sostituito dalla lettera c del comma 1 dell’articolo 11 del decreto legge 24 gennaio 2012 numero 1, come a sua volta sostituito dalla legge di conversione del 24 marzo 2012 numero 27 – Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 32 della legge 8 giugno 1990 numero 142 e successive modifiche ed integrazioni, come recepito in Sicilia dalla legge regionale 11 dicembre 1991 numero 48.

L’impugnato provvedimento del 24 aprile 2012 è stato adottato dal Sindaco, mentre, secondo la normativa calendata avrebbe dovuto esserlo dal Consiglio comunale.

2.- Violazione e falsa applicazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge 7 agosto 1990 numero 241 e degli articoli 8, 9 e 11 della legge regionale 30 aprile 1991 numero 10 - Eccesso di potere per difetto d’istruttoria.

3.- Violazione e/o falsa applicazione del secondo comma dell’articolo 2 della legge 2 aprile 1968 numero 475, come sostituito dalla lettera c del comma 1 dell’articolo 11 del decreto legge 24 gennaio 2012 numero 1, come a sua volta sostituito dalla legge di conversione del 24 marzo 2012 numero 27 - Violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 numero 241, come recepito in Sicilia dalla legge regionale 30 aprile 1991 numero 10 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, irrazionalità.

4.- Eccesso di potere per violazione e/o elusione delle precedenti decisioni del Tribunale Amministrativo Regionale – Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 55 e 112 e seguenti del Codice del Processo Amministrativo - Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica - travisamento dei fatti – mancanza dei presupposti - difetto di istruttoria e di motivazione.

Ricorso per motivi aggiunti.

Con decreto del 24 dicembre 2012 e l’allegato bando da esso approvato, il Dirigente Generale del Dipartimento Pianificazione Strategica dell’Assessorato della Salute della Regione Siciliana, ha indetto un pubblico concorso straordinario per titoli per il conferimento di 222 sedi farmaceutiche di nuova istituzione e/o vacanti nella Regione Siciliana, ricomprendendo nel Comune di Acireale la quindicesima sede farmaceutica, così come delimitata con il provvedimento impugnato con il ricorso principale.

La ricorrente, con ricorso per motivi aggiunti, ha dedotto l’illegittimità derivata del provvedimento regionale.

Costituitasi, l’Amministrazione regionale ha concluso per l’infondatezza del ricorso.

Il Comune ha, altresì, dedotto l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso.

Alla pubblica Udienza del 15.1.2015 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

I. Il Collegio esamina con precedenza le pregiudiziali eccezioni di irricevibilità e improcedibilità dei ricorsi e le ritiene infondate.

Il ricorso principale, diversamente da quanto sostenuto dal Comune, non può essere considerato tardivo, posto che il provvedimento impugnato, effettivamente risalente al 24.4.2012, è stato adottato dal Sindaco del Comune nella forma di una comunicazione al competente Assessorato regionale, all’ASP 3 di Catania e all’Ordine dei Farmacisti della medesima città.

Nessun estremo di pubblicazione, per quanto prodotto in giudizio, è ivi rappresentato, né il Comune ha indicato il termine di scadenza della stessa, cui asseritamente ricondurre il dies a quo, in quanto “atto generale”, per la tempestiva impugnazione.

In assenza di siffatta “pubblicazione”, a prescindere dalla fondatezza delle argomentazioni poste a fondamento dell’eccezione, non resta che far decorrere il termine per la tempestiva impugnazione dal momento in cui parte ricorrente, di seguito ad accesso agli atti del procedimento, ha avuto effettiva conoscenza del predetto provvedimento.

Detta visione è avvenuta il 6.6.2012, sicché il ricorso, essendo stato passato per la notifica il 20.9.2012, considerata la sospensione feriale dei termini, è da considerarsi tempestivo.

Né è possibile condividere l’ulteriore eccezione preliminare del Comune intimato, secondo la quale, avendo trasferito la ricorrente la sede della farmacia, avrebbe perduto l’interesse a promuovere e a coltivare il ricorso.

Sul punto, è appena il caso di osservare che il trasferimento è avvenuto all’interno della medesima sede, sicché non appare dimostrato che non permanga tale interesse.

II. Ciò posto, è possibile passare all’esame del ricorso.

In relazione al dedotto vizio di incompetenza del Sindaco nell’adozione del provvedimento impugnato, questa Sezione ha reiteratamente avuto modo di precisare (cfr., da ultimo, TAR Catania, IV, 19.1.2015, n. 139; TAR Catania, IV, 10.7.2014, n. 2022) che <<la legge attribuisce un ruolo centrale nel procedimento di individuazione di nuove sedi farmaceutiche al Comune; nel contempo, però, la disposizione di legge si profila come generica, in quanto si limita ad attribuire un ruolo all’ente locale, senza precisare quale organo comunale (Sindaco, Giunta, o Consiglio comunale) debba intestarsi la competenza in esame. L’art. 2, della L. 475/1968, come modificato ad opera del D.L. 1/2012, recita, infatti, che “Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.”.

<< In assenza di una specifica e/o speciale disposizione di legge, si pone dunque il problema di determinare in modo preciso l’organo comunale deputato ad individuare le sedi delle nuove farmacie; e tale operazione non può che essere fatta avvalendosi delle norme generali che disciplinano il funzionamento e le competenze dei vari organi degli enti locali.

<< A tal fine va rilevato che secondo la Corte costituzionale “l’organizzazione dei servizi farmaceutici rientra nella materia della tutela della salute (…) In tale materia, la legislazione statale distribuisce le competenze distinguendo tre tipi di attività. In primo luogo, vi è la determinazione del numero delle farmacie (…) In secondo luogo, vi sono la individuazione delle nuove sedi farmaceutiche e la loro localizzazione, attività che la normativa statale demanda ai Comuni (…) In terzo luogo, vi è l’assegnazione dei servizi farmaceutici attraverso procedure concorsuali, a cui segue il rilascio delle autorizzazioni ad aprire le farmacie e a esercitare detti servizi. (…) La scelta del legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde a due esigenze.

<< La prima è quella di assicurare un ordinato assetto del territorio corrispondente agli effettivi bisogni della collettività: l’art. 11, comma 1, lettera c), del d.l. n. 1 del 2012 fa riferimento, infatti, alla finalità di «assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate». Per questo motivo, l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche – nel rispetto della proporzione stabilita dalla legge statale – sono connesse ai compiti di pianificazione urbanistica attribuiti ai Comuni in quanto enti appartenenti a un livello di governo più vicino ai cittadini.” (Corte cost. 255/2013).

<< In sintesi, l’attività di individuazione delle nuove sedi farmaceutiche rientra tra quelle di pianificazione e distribuzione dei servizi nel territorio; in una parola, si tratta di attività di “programmazione” (in questo senso anche Tar Catania, IV, 1924/2014), seppur accompagnata dall’obbligo di acquisire i pareri non vincolanti dell’A.S.P. e dell’Ordine dei farmacisti.

<< Alla luce di quanto premesso, va riconosciuta la fondatezza della censura in esame, laddove denuncia l’espropriazione delle competenze del Consiglio comunale in ordine all’attività propria di programmazione del servizio farmaceutico.

<< In proposito, recente giurisprudenza del Tar Palermo (sentenze nn. 1343/2013, 1327/2013 e 1347/2013) in fattispecie analoghe a quella ora in esame ha affermato che “il consiglio comunale, ai sensi dell’art. 32 comma 1, lett. b) della l. n. 142 del 1990, nel testo richiamato in ambito regionale con la l.r. n. 48 del 1991, è competente all’adozione di tutti gli atti di programmazione, costituenti atti fondamentali, che sono espressione dell’esercizio delle funzioni proprie di ente esponenziale della collettività locale. Tale competenza dell’organo assembleare è stata confermata dall’art. 42, comma 1 lett. b) del d. lgs. n. 267 del 2000, vigente nel territorio regionale siciliano per effetto del rinvio mobile contenuto nell’art. 4, comma 2 della l.r. n. 32 del 1994 («Fermo restando quanto disposto dal comma 1, le competenze dei consigli comunali e provinciali sono esclusivamente quelle elencate nell'articolo 32 della legge 8 giugno 1990, n. 142, recepito con l'articolo 1, comma 1, lettera e) della legge regionale 11 dicembre 1991, n. 48 e successive integrazioni e modifiche»).

<< La previsione legislativa sopra riportata, poiché inerente ad un atto programmatorio, esclude ogni competenza del sindaco (o della giunta comunale) quale organo a competenza residuale generale, competenza che pure era ritenuta pacifica con riferimento al parere che i comuni erano tenuti a rendere ai sensi dell’art. 2 della l. n. 475 del 1968 nella sua vecchia formulazione, considerato che l’art. 11 del d. l. n. 1 del 2012 ha attribuito una nuova (e, per il vero, inedita) funzione ai comuni consistente proprio nella programmazione del servizio farmaceutico.

<< Ad avviso del Collegio, a differenza del parere che prima veniva espresso nell’ambito di un procedimento che si concludeva con un atto regionale ma che vedeva l’esercizio di una mera funzione consultiva del comune, oggi la determinazione delle sedi farmaceutiche secondo lo schema voluto dal d. l. n. 1 del 2012 è espressione di una vera e propria attribuzione comunale seppur accompagnata dall’obbligo di acquisire i pareri non vincolanti dell’ASP e dell’ordine dei farmacisti come previsto dalla medesima disposizione.

<< Al riguardo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che non sussistano differenze sul versante sostanziale tra la natura del provvedimento previsto dal d.l. n. 1 del 20012 e la vecchia «pianta organica» delle farmacie (sez. III, sent. n. 1858/2013), la cui valenza programmatoria e discrezionale era del resto indubbia ( in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 2006, n. 68).

<< Anche questa Sezione, occupandosi di vicenda similare, ha recentemente affermato che la competenza per gli atti di programmazione in esame appartiene all’organo assembleare del Comune (Tar Catania, IV, 1924/2014)>>.

In conclusione, ritenuto fondato l’assorbente vizio esaminato, i ricorsi devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati (quello regionale, nei soli limiti di interesse) e con la rimessione al competente Consiglio comunale della funzione di determinazione della sede della nuova istituenda farmacia.

In considerazione di un orientamento giurisprudenziale in campo nazionale non uniforme, si ritiene di poter disporre la compensazione delle spese processuali fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) - definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei termini e ai fini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola,       Presidente

Pancrazio Maria Savasta,       Consigliere, Estensore

Dauno Trebastoni,      Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)