N. 06781/2015 REG.PROV.COLL.

N. 08845/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8845 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Volscambiente Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Maria Izzo in Roma, viale Angelico, 103;

contro

Comune di Lariano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Ficcardi, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Di Battista in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 113; Comune di Velletri, Comune di Albano Laziale n.c.;

per l'annullamento

del bando, pubblicato in data 9.8.2010, relativo alla gara per l'affidamento del servizio quinquennale di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lariano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2015 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente impugna il bando, pubblicato in data 9.8.2010, con cui il comune di Lariano ha indetto la gara per l'affidamento del servizio quinquennale di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani nel comune.

La ricorrente espone di essere affidataria del servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani sul territorio comunale. Essa tuttavia, per sopravvenute difficoltà economiche, ha dovuto chiedere al Tribunale di Velletri di essere ammessa al concordato preventivo, e riferisce di essere in procinto di creare una new company con la quale intende proseguire nella prosecuzione delle attività fino ad ora svolte.

Deduce vari motivi di impugnazione per violazione di legge ed eccesso di potere.

Il comune di Lariano si è costituito, sottolineando come a seguito della ammissione al concordato preventivo, la ricorrente avrebbe perso la legittimazione attiva a proporre il presente ricorso in quanto soggetto privo dei requisiti per partecipare ad alcuna gara, e ha chiesto comunque nel merito il rigetto del ricorso perché infondato.

La società ricorrente ha quindi notificato, in data 12.11.2010 un primo ricorso per motivi aggiunti, volto ad impugnare la delibera di GM n. 73 del 27.5.2008 con cui è stata autorizzata l’indizione della gara in esame. In allegato a detto ricorso, la ricorrente ha anche prodotto il decreto di omologazione del concordato preventivo del Tribunale di Velletri, Sezione II fallimentare, del 4 novembre 2010.

Il comune di Lariano, con memoria difensiva, ha eccepito la tardività di tale ulteriore impugnazione e comunque la sua infondatezza.

La società ricorrente ha notificato ulteriori motivi aggiunti in data 22 novembre 2010 per impugnare la delibera di G.C. n. 77 del 14.7.2010 con cui è stato approvato lo schema del bando di gara, il disciplinare con gli allegati e il capitolato speciale, deducendo vari motivi di impugnazione per violazione di legge ed eccesso di potere.

Anche rispetto a questo secondo ricorso per motivi aggiunti, il comune di Lariano ha eccepito la tardività nonché la sua infondatezza.

All’udienza camerale del 25 novembre 2010 l’istanza cautelare è stata respinta.

All’odierna udienza, il difensore della società ricorrente ha chiesto la cancellazione della causa dal ruolo.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione.

Preliminarmente rileva il collegio che non è possibile accogliere l’istanza di cancellazione dal ruolo proposta dal difensore della ricorrente essendo la causa matura per la decisione e tenuto conto del lungo tempo trascorso dalla proposizione del ricorso.

La ricorrente agisce nel presente giudizio per contestare l’ indizione, da parte del comune resistente, di una gara per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti, sostenendo che le norme del bando sarebbero nei suoi confronti immediatamente escludenti e comunque immediatamente lesive poiché essa intendeva continuare a curare il servizio nelle forme dell’in house.

Il ricorso è inammissibile per carenza di legittimazione e di interesse, così come denunciato dal comune di Lariano nella sua prima memoria difensiva e sottolineato nella ordinanza cautelare n. 5100 del 2010, la quale ha fatto espresso riferimento allo stato giuridico della ricorrente.

Come ha rilevato la giurisprudenza (cfr. TA.R. Valle d'Aosta Aosta Sez. Unica, Sent., 18/04/2013, n. 23), l’avvio della procedura di ammissione al concordato preventivo determina il venir meno della legittimazione a partecipare alle gare pubbliche.

Dispone l'articolo 38, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 163 del 2006: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni".

L'art. 186-bis della legge fallimentare, rubricato: “Concordato con continuità aziendale”, è stato introdotto dall'art. 33, comma 1, lett. h), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla L. 7 agosto 2012, n. 134 e, dunque, non è applicabile al caso di specie ratione temporis. Pertanto, all’epoca dell’adozione del bando impugnato l’ammissione al concordato preventivo era sempre preclusivo della partecipazione alle gare pubbliche.

Per mere ragioni di completezza, si soggiunge che l’art. 186 bis citato comunque non sarebbe stato applicabile al caso in esame. Esso infatti prevede al comma 4 che "L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163".

Nel caso di specie, tali presupposti non ricorrono e, inoltre, la ricorrente ha unicamente prospettato, e non provato, la propria intenzione di costruire una new company che avrebbe potuto proseguire nell’attività imprenditoriale.

Pertanto, deve ritenersi che la ricorrente sia sprovvista della legittimazione attiva e dell’interesse alla impugnazione di un bando di gara recante clausole ritenute immediatamente escludenti nei suoi confronti: infatti, essa non avrebbe comunque la possibilità di partecipare alla suddetta gara, essendo carente dei requisiti.

Il Consiglio di Stato ha, in proposito, avuto recentemente modo di riaffermare che "Secondo l'insegnamento della adunanza plenaria da cui il Collegio non intende discostarsi, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti alla data di scadenza del bando, a quella di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, a quelle dell'aggiudicazione provvisoria e definitiva (..)”(Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, par. 59 e Sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6487).

La carenza di legittimazione e di interesse si riscontra, per gli stessi motivi, anche in relazione alla pretesa della ricorrente di dover curare il servizio in house ai sensi dell’art. 23 bis del D.lgs. n. 112/2008: il suo stato giuridico, infatti, esclude anche siffatta eventualità.

Va, dunque, dichiarata l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva e di interesse al ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile unitamente ai relativi motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente la pagamento delle spese processuali nei confronti del comune di Lariano, che liquida in euro 1.500,00 oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 2 e 16 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Rotondo,    Presidente FF

Mariangela Caminiti,  Consigliere

Maria Laura Maddalena,        Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)