REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.626 del 2002 proposto dal C.I.G.A.D. – Consorzio Intercomunale Gas Acqua e Depurazione, in persona del Direttore generale e legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Cucchieri ed elettivamente domiciliato in Ancona, Via Piave n.6/b;

contro

- il COMUNE di CASTELFIDARDO, in persona del Sindaco pro-tempore e del Dirigente del I Settore, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Lucchetti ed elettivamente domiciliati in Ancona, Corso Mazzini n.156;

- il MINISTERO dell’ECONOMIA e delle FINANZE, in persona del Ministro pro-tempore, e l’AGENZIA delle DOGANE, in persona del Direttore pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, presso il cui Ufficio sono per legge domiciliati;

e nei confronti

della s.r.l. CASTELFIDARDO SERVIZI, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

con l’intervento ad opponendum

- della s.p.a. GORGOVIVO MULTISERVIZI, in persona del Presidente e legale rappresentante, avv. Valeria Mancinelli, rappresentata e difesa da sé medesima e dall’avv. Roberta Penna ed elettivamente domiciliata in Ancona, P.za Cavour n.2;

- della s.p.a. PROMETEO, in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione, avv. Giovanni Ranci, rappresentato e difeso da sé medesimo ed elettivamente domiciliato in Ancona, Corso Garibaldi n. 136;

e con l’intervento ad adiuvandum

dei COMUNI di SIROLO e di NUMANA, in persona del rispettivi Sindaci pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Mastri ed elettivamente domiciliati in Ancona, Corso Garibaldi n.124;

per l’annullamento

- della deliberazione 4.6.2002 n.54 con cui il Consiglio comunale di Castelfidardo ha assegnato alla s.r.l. Castelfidardo Servizi i servizi di pubblica utilità già svolti dal C.I.G.A.D.;

- dell’ordinanza 4.7.2002 n.121 del Sindaco di Castelfidardo;

- dell’atto sottoscritto il 5.7.2002 dal Sindaco e dall’Amministratore unico della Castelfidardo Servizi;

- delle note sindacali 8.7.2002 n.15845 e 11.7.2002 n.16235;

- del verbale 16.7.2002 dell’Ufficio tecnico della Finanza di Ancona;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso;

nonché

per il risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria depositata il 28.8.2002 con cui, ai fini della prosecuzione del giudizio in sostituzione del ricorrente C.I.G.A.D., si sono costituiti la s.p.a. CIGAD e la s.r.l. ACQUAMBIENTE MARCHE, entrambe con sede in Castelfidardo, in persona dei rispettivi Presidenti del Consiglio di amministrazione, rappresentati e difesi dall’avv. Alberto Cucchieri ed elettivamente domiciliati in Ancona, Via Piave n. 6/b;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castelfidardo e del Ministero dell’economia e delle finanze e dell’Agenzia delle dogane;

Visti gli atti di intervento ad opponendum della s.p.a. Prometeo e della s.p.a. Consorzio Gorgovivo Multiservizi e l’atto di intervento ad adiuvandum dei Comuni di Sirolo e Numana;

Visto l’atto depositato il 20.11.2000 con cui la s.p.a. CIGAD e la s.r.l. ACQUAMBIENTE MARCHE, mediante motivi aggiunti, hanno impugnato la sopravvenuta deliberazione 7.8.2002 n.83 del Consiglio comunale di Castelfidardo;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 9 aprile 2003, il Cons. Luigi Ranalli;

Uditi l’avv. Cucchieri per la parte ricorrente, l’avv. Lucchetti per il Comune di Castelfidardo, l’avv. Mancinelli, Ranci e Penna, per le rispettive società intervenute ad opponendum e l’avv. Mastri per i Comuni intervenuti ad adiuvandum;

Visto il dispositivo n.24, pubblicato in data 9 aprile 2003, ai sensi dell’art.23/bis, VI comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I. Il Consiglio comunale di Castelfidardo, con deliberazione 21 maggio 2002 n.42, ha stabilito:

- di recedere dal C.I.G.A.D. (Consorzio Intercomunale Gas Acqua Depurazione, costituito dai Comuni di Castelfidardo, Filottrano, Numana, Sirolo e Cingoli), avvalendosi della facoltà all’uopo prevista dall’art.5 della convenzione di adeguamento stipulata il 10.6.1989;

- di riacquistare la piena disponibilità dei servizi di pubblica utilità sino a quel momento effettuati dal Consorzio e della disponibilità delle opere, impianti, reti ed altre dotazioni strutturali originariamente conferiti al Consorzio;

- di chiedere al Consorzio ed agli altri Comuni aderenti di avviare la procedura per il perfezionamento del recesso, da ultimarsi non oltre il termine di sei mesi dalla data della deliberazione;

- di riservarsi ulteriori provvedimenti per la gestione dei servizi sino a quel momento svolti dal Consorzio.

L’Assemblea del Consorzio, con deliberazione 19.6.2002 n.3, ha preso atto del recesso, dando atto della sua efficacia dalla data della deliberazione stessa e stabilendo al 2.12.2002 il termine del suo perfezionamento e del compimento delle operazioni necessarie.

Nel frattempo il Consiglio comunale di Castelfidardo, con deliberazione 4.6.2002 n.54:

- ha istituito, ai sensi dell’art.113 del D.Lgs. n.267/2000 la “Castelfidardo Servizi s.r.l.”, approvandone lo statuto e l’atto costitutivo nel testo allegato e stabilendo, altresì, di sottoscrivere le relative quote di partecipazione per un importo nominale complessivo di Euro 10.000,00;

- ha assegnato a questa società i servizi svolti dal C.I.G.A.D. e come sopra riacquisiti dal Comune, individuandola, nel contempo, quale soggetto successore nei rapporti contrattuali di utenza in precedenza intrattenuti dal Consorzio con le persone fisiche e giuridiche con residenza o sede nel territorio di Castelfidardo e conseguente trasferimento dei relativi contratti;

- ha stabilito di chiedere al Consorzio ed ai Comuni aderenti di avviare le procedure per l’effettiva e materiale conduzione ed erogazione dei servizi da parte dalla società come sopra costituita;

- si è riservato ulteriori provvedimenti per la definizione e l’articolazione dell’assetto organizzativo e funzionale dei servizi come sopra riacquisiti ed affidati.

A seguito del recesso ed in attesa di definire con il Comune di Castelfidardo un accordo per la gestione transitoria dei servizi ed il trasferimento degli impianti, con nota del 21.6.2001, il Direttore generale del C.I.G.A.D. ha dato disposizioni ai propri responsabili di settore di limitare l’attività operativa del Consorzio nel territorio di Castelfidardo ai soli interventi di salvaguardia della sicurezza e della pubblica incolumità, precisando che non era più consentito dal 19 giugno 2002 eseguire nuovi allacci, installare contatori e stipulare nuovi contratti di utenza.

Con nota 3.7.2002, il suindicato Direttore generale del C.I.G.A.D. ha comunicato al Sindaco, in relazione a quanto evidenziato nell’incontro del 28.6.2002, i tempi necessari per il rilascio della documentazione richiesta ai fini dell’assunzione da parte del Comune della gestione dei servizi.

Il Sindaco di Castelfidardo, tuttavia, con ordinanza 4.7.2002 n.121, adottata ai sensi dell’art.50, IV comma, del D.Lgs. n.267/2000, richiamati gli atti intervenuti, dopo aver premesso:

- che la s.r.l. Castelfidardo Servizi era già in condizione di assicurare l’erogazione dei servizi in precedenza svolti dal C.I.G.A.D.;

- la necessità di accedere alle informazioni ed alle infrastrutture ancora nella disponibilità del Consorzio, ma indispensabili per la materiale erogazione dei servizi e l’impossibilità, sino a quel momento, di acquisirle;

- l’esigenza della continuità, dal momento che l’erogazione del gas e dell’acqua costituisce emergenza sanitaria e di igiene di primaria rilevanza;

- che negli incontri all’uopo intervenuti e nella comunicazione del 3.7.2002 del C.I.G.A.D. erano stati indicati tempi inaccettabili (45 giorni per la consegna dei data base clienti e 30 giorni per i dati tecnici della cabina in località Monticelli), che avrebbero comportato un grave rallentamento delle procedure e degli adempimenti per l’accesso alle informazioni richieste;

- che erano giacenti oltre 60 richieste di allaccio da parte di cittadini, da evadere con sollecitudine;

ha ordinato al C.I.G.A.D. di consentire l’accesso alla Castelfidardo Servizi ed a questa società di intraprendere gli atti necessari per il materiale svolgimento dei servizi di erogazione del gas e del ciclo idrico integrato, nonché ad ogni altro soggetto pubblico o privato, direttamente o indirettamente interessato, di assumere ogni iniziativa utile per assicurare dette erogazioni.

In esecuzione dell’ordinanza, l’Amministratore unico della società Castelfidardo Servizi, con nota del 5.7.2002, sottoscritta anche dal Sindaco, ha chiesto al C.I.G.A.D. la consegna provvisoria delle condotte, ubicate nel territorio del Comune di Castelfidardo, di gas metano e dei relativi impianti (cabina di Monticelli), nonché dell’acqua, dei serbatoi e degli impianti a valle del punto di consegna e di misura dell’acqua, indicando la data dell’8.7.2002 per l’immissione in possesso.

Il Direttore generale del C.I.G.A.D., con nota dell’8.7.2002, ha, tuttavia, comunicato l’impossibilità di ottemperare all’ordinanza, ribadendo la volontà di effettuare la consegna nel più breve tempo possibile, ma il Sindaco di Castelfidardo, con nota in pari data, ritenuta la sostanziale inottemperanza alla propria ordinanza, ha comunicato al C.I.G.A.D. che il 9 successivo avrebbe coattivamente reso disponibili in favore della Castelfidardo Servizi gli impianti e le reti indispensabili per lo svolgimento dei servizi, con inizio dalla cabina gas di Monticelli.

A sua volta, il Direttore generale del C.I.G.A.D., con nota del 9 successivo, ha diffidato il Sindaco dall’eseguire quanto preannunciato, affermando l’esistenza di oggettive ragioni tecniche e dichiarando la disponibilità del Consorzio ad effettuare, in via transitoria, gli interventi di allaccio e gli altri lavori necessari onde evitare disagi ai cittadini.

Il Sindaco, tuttavia, con nota dell’11.7.2002 ha comunicato al C.I.G.A.D. l’avvenuta esecuzione il 9.7.2002 della propria ordinanza e che dalla predetta data tutti gli interventi sulle reti di acqua e gas ubicate nel territorio comunale, ad eccezione dell’impianto di depurazione, sarebbero stati effettuati dal titolare dei servizi, cioè la società Castelfidardo Servizi.

Il 16.7.2002 è stato poi redatto il verbale di sopralluogo da parte dell’Ufficio tecnico di Finanza di Ancona, ai fini dell’applicazione del testo unico sulle accise, approvato con D.Lgs. 26 ottobre 1995, n.504.

Il Consiglio comunale di Castelfidardo, infine, con deliberazione 7 luglio 2002 n.83, ha, nel frattempo, approvato l’ingresso del Comune nel Consorzio Gorgovivo ed ha formulato apposito atto di indirizzo alla s.r.l. Castelfidardo Servizi perché provvedesse alla sua scissione in un duplice soggetto societario, di cui uno per la gestione dei servizi di distribuzione gas e vettoriamento e del servizio idrico integrato, e l’altro per la vendita del gas, con successiva fusione del primo nella s.p.a. Gorgovivo e del secondo nella s.r.l. Prometeo.

II. Con il ricorso in esame, notificato il 22.7.2002 e depositato il 25 successivo, il C.I.G.A.D. ha impugnato la deliberazione 4.6.2002 n.54 con cui il Consiglio comunale di Castelfidardo ha assegnato alla s.r.l. Castelfidardo Servizi i sevizi di pubblica utilità già svolti dal ricorrente, nonché l’ordinanza sindacale 4.7.2002 n.121, la nota sottoscritta il 5.7.2002 dal Sindaco di Castelfidardo e dall’Amministratore unico della Castelfidardo Servizi, le ulteriori note sindacali 8.7.2002 n. 15845 e 11.7.2002 n.16235 ed il provvedimento 16.7.2002 dell’Ufficio tecnico di Finanza di Ancona, deducendo:

1) quanto alla deliberazione consiliare n.54/2002:

a) la violazione dell’art.113 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267, come sostituito dall’art.35 della legge 28 dicembre 2001, n.448, atteso che l’affidamento dei servizi già svolti dal Consorzio è stato direttamente disposto a favore della società Castelfidardo Servizi, all’uopo costituita, mentre era necessario a tanto provvedere con apposita gara;

b) eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti e sviamento, perché neppure poteva essere disposta la successione ex lege della neo costituita società nei rapporti contrattuali di utenza intrattenuti dal Consorzio per il territorio di Castelfidardo, dal momento che:

- il Comune non aveva ancora l’effettiva disponibilità dei servizi, non essendo concluso il trasferimento dei beni, mentre il recesso dal Consorzio, ai sensi dell’art. 5 della convenzione statutaria del Consorzio, si sarebbe perfezionato nei successivi sei mesi;

- il C.I.G.A.D. aveva il diritto di continuare ad erogare i servizi sino all’esito della gara che il Comune aveva l’obbligo di indire, perché, qualora vi sia un Consorzio gestore ed erogatore di un pubblico servizio, solo ad esso ne è consentito il mantenimento nell’ipotesi di trasformazione o di scissione del Consorzio stesso e, del resto, poiché ai sensi dell’art.35, XII comma, della legge n.448/2001, non è più prevista alcuna riserva di servizi in via esclusiva a favore dei Comuni, nel periodo transitorio l’affidamento resta a favore dei soggetti che già li svolgono alla data di entrata in vigore della legge;

2) quanto all’ordinanza 4.7.2002 n.121 del Sindaco di Castelfidardo, la violazione dell’art.50, IV comma, della D.Lgs. n.267/2000, nonché eccesso di potere per motivazione erronea e contraddittoria, erronea valutazione dei presupposti e sviamento, atteso che:

- la sua adozione non è stato affatto determinata da motivi contingibili ed urgenti, ma per tutelare gli interessi economici della società Castelfidardo Servizi, cui, per i motivi in precedenza indicati, neppure potevano essere direttamente affidati i servizi già svolti dal Consorzio, né è stato considerato che il Consorzio aveva la piena disponibilità delle strutture necessarie per garantire l’erogazione del gas e dell’acqua;

- è stato erroneamente interpretato l’ordine di servizio 21.6.2002 n.16, perché l’impossibilità, ivi rilevata dal Consorzio, di intervenire nell’ambito del territorio di Castelfidardo si riferiva unicamente agli interventi che avrebbero potuto incidere sul patrimonio del Comune;

- non era ravvisabile alcuna situazione di emergenza sanitaria, dal momento che l’erogazione dei servizi era ampiamente assicurata dal C.I.G.A.D. che aveva anche manifestato la disponibilità a garantirne la continuità;

- non è esatta l’affermazione sulla necessità di evadere senza indugio le richieste di allaccio nel frattempo inoltrate, perché tanto era stato oggetto di intesa negli incontri intervenuti, con la disponibilità manifestata dal Consorzio, senza opposizione del Sindaco, di provvedere nel frattempo ai suddetti allacci ed a tale scopo sono state poi inoltrate al Comune le note del 1.7.2002 e del 3.7.2002 per l’autorizzazione ad eseguire i lavori ivi indicati;

- neppure è esatta la ritenuta impossibilità di accedere alle informazioni richieste, perché il Consorzio, a seguito degli incontri intervenuti e come chiarito nella nota del 3.7.2002, non ha opposto alcun rifiuto al passaggio delle funzioni, ma ha fornito le informazioni immediatamente disponibili ed anche il giorno prima all’adozione dell’ordinanza impugnata, con nota del 3.7.2002 aveva ribadito la volontà di ottemperare nei tempi tecnici più sollecitamente possibili, né è stata fornita prova che il Consorzio abbia intenzionalmente rallentato il procedimento di trasferimento delle funzioni;

3) quanto al verbale di sopralluogo del 13.7.2002 dell’Ufficio tecnico di Finanza di Ancona, la sua illegittimità derivata.

III. L’Assemblea del C.I.G.A.D., con deliberazione 19.6.2002 n.5, ha disposto, in applicazione dell’art.35 della legge n.448/2001, la trasformazione del Consorzio, costituendo la s.p.a. CIGAD e la s.r.l. ACQUAMBIENTE MARCHE con il compito di operare in continuazione rispetto all’attività della precedente azienda consortile: di conseguenza, con memoria depositata il 28.8.2002, ai fini della prosecuzione del giudizio in sostituzione del ricorrente C.I.G.A.D., si sono costituiti la s.p.a. CIGAD e la s.r.l. ACQUAMBIENTE MARCHE, insistendo per l’accoglimento del ricorso ed ulteriormente illustrando tesi e richieste.

Le suindicate due società, con atto notificato il 13.11.2002 e depositato il 20 successivo, mediante la formulazione di motivi aggiunti, hanno impugnato la deliberazione 7.8.2002 n.83 del Consiglio comunale di Castelfidardo, deducendone preliminarmente la sua illegittimità a causa dell’illegittimità della precedente deliberazione n.54/2002, impugnata con il ricorso introduttivo, nonché per violazione dell’art. 113, V comma, del D.Lgs. n.267/2000, come sostituito dall’art.35 della legge n.448/2001 e per eccesso di potere derivante da erronea valutazione dei presupposti e sviamento, ribadendosi l’obbligatorietà dell’affidamento previo esperimento di gara pubblica e la necessità che i servizi affidati fossero, nella fase transitoria, gestiti dai soggetti già operanti  e tanto vale anche nel caso di recesso - come confermano gli artt.9 e 10 della legge n.36/1994 per i servizi idrici integrati e ribadito, nel caso specifico, dal Presidente dell’Autorità di bacino dell’ambito n.3 di Macerata nella nota 22.8.2002, diretta anche al Comune di Castelfidardo: del resto, anche la Commissione Europea ha più volte evidenziato la necessità che l’affidamento sia effettuato a seguito di gara pubblica.

IV. La difesa del Comune di Castelfidardo, con gli atti di costituzione e le successive memorie difensive ha chiesto che il ricorso ed i motivi aggiunti siano respinti in quanto infondati, formulando alcune considerazioni in fatto e diritto a sostegno della legittimità degli atti impugnati e preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso introduttivo in quanto già prima della sua notifica il C.I.G.AD. si era estinto a seguito della trasformazione e costituzione delle società CIGAD s.p.a. ed Acquambiente Marche s.r.l. con atto notarile del 19.7.2002, con conseguente inammissibilità dei motivi aggiunti.

Ha, poi, depositato lo schema di accordi predisposto dal Comune ed inviato alla società CIGAD ed agli ex Comuni consorziati per la definizione della propria quota di titolarità.

La difesa del Ministero dell’economia e delle finanze e dell’Agenzia delle dogane di Ancona, con memoria depositata il 24.10.2002 ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione del verbale di sopralluogo effettuato il 16.7.2002 dall’Ufficio tecnico di finanza, in quanto privo di efficacia provvedimentale con rilevanza esterna.

V. Con atti rispettivamente notificati il 14.8.2002 ed il 21/22.8.2002 e depositati il 23 ed il 26 successivo, sono intervenuti ad opponendum la s.p.a. Prometeo e la s.p.a. Gorgovivo Multiservizi, entrambe formulando alcune considerazioni in fatto e diritto a sostegno della legittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo ed entrambe, con successive memorie depositate il 4.4.2003 ed il 25.11.2002, hanno replicato anche ai motivi aggiunti, chiedendo che siano respinti in quanto infondati.

La società Prometeo ha, inoltre, preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo per lo steso motivo rilevato dalla difesa del Comune di Castelfidardo, nonché per mancata impugnazione del recesso.

Con atto notificato il 10/12/14/19.8.2002, sono intervenuti ad adiuvandum i Comuni di Numana e di Sirolo, ulteriormente illustrando i motivi di gravame dedotti nel ricorso introduttivo, insistendo per il suo accoglimento con memoria depositata il 3.4.2003.

La difesa delle società CIGAD s.p.a. ed Acquambiente Marche s.r.l., con memoria depositata il 29.3.2003, ha insistito per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti, ulteriormente illustrando tesi e richieste.

VI. Questo Tribunale, con ordinanza 28 agosto 2002 n.344 - confermata dal Consiglio di Stato, sez.V, con ordinanza 17.12.2002 n.5470 - ha respinto l’istanza cautelare proposta ai sensi dell’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n.1034 e fissato l’udienza pubblica del 9 aprile 2003 per la trattazione nel merito del ricorso.

DIRITTO

I. Con il ricorso in esame, il C.I.G.A.D. (Consorzio Intercomunale Acqua Gas e Depurazione) e, poi, in sua sostituzione, la s.p.a. CIGAD e la s.r.l. Acquambiente Marche hanno impugnato la deliberazione 4.6.2002 n.54 con cui il Consiglio comunale di Castelfidardo, a seguito del recesso del Comune dal C.I.G.A.D., disposto con atto del 21.5.2002 n.42, ha costituito ed direttamente affidato alla s.r.l. Castelfidardo Multiservzi, la gestione e l’erogazione dei servizi svolti dal C.I.G.A.D., nonché l’ordinanza 4.7.2002 n.121, adottata dal Sindaco ai sensi dell’art.50, IV comma, del D.Lgs. n.267/2000, ed i successivi provvedimenti intervenuti ai fini dell’effettivo e tempestivo avvio del diverso assetto gestionale.

La difesa del Comune di Castelfidardo e della s.p.a. Prometeo, intervenuta ad opponendum, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto prima della sua notifica si era verificata, per trasformazione, l’estinzione del Consorzio, iniziale ricorrente, ed erano state costituite le due società CIGAD ed Acquambiente Marche.

Il Collegio considera l’eccezione infondata.

La trasformazione e scissione del Consorzio nelle suindicate due società è stata disposta dall’Assemblea consortile in applicazione dell’art.115, VII comma bis, del D.Lgs. n.267/2000, nonché dell’art.35 della legge n.448/2001, con deliberazione n.5 del 19.6.2002 e la costituzione sia della s.p.a. CIGAD che della s.r.l. Acquambiente Marche è stata effettuata con unico atto notarile del 19.7.2002, ma l’iscrizione nel registro delle imprese della prima società è avvenuta il 7.8.2002 e quella della seconda in data 5.8.2002, come risulta dai certificati camerali in atti.

Orbene, una consolidata giurisprudenza ha già chiarito che in caso di fusione o incorporazione di società, la nascita del nuovo ente, con la conseguente estinzione delle società fuse o incorporate e l’attuazione di una successione universale analoga a quella mortis causa, non si produce prima dell’adempimento delle formalità pubblicitarie concernenti il deposito e l’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di fusione, le quali hanno natura “costitutiva” (Cass.civ., sez.III, 5 luglio 1993, n.7321; sez.lav., 6 marzo 1987, n.2381).

Ad avviso del Collegio, questo principio di diritto è senz’altro estensibile all’ipotesi della trasformazione dei consorzi prevista dall’art.35 della legge n.448/2001.

Infatti, è solo con l’iscrizione nel registro delle imprese, in questo caso avvenute dopo la notifica del ricorso introduttivo, che il procedimento di trasformazione può considerasi effettivamente concluso perché è solo con l’iscrizione che le due società costituite hanno acquisito la personalità giuridica e, quindi, la effettiva possibilità di direttamente ed autonomamente agire, anche in sede processuale, in prosecuzione dell’attività in precedenza svolta dal trasformato Consorzio, né a tanto, nelle more dell’iscrizione, erano ugualmente abilitati coloro che avessero eventualmente agito in loro nome, proprio perché l’art.2331, II comma, del cod. civ., prevede, in tal caso, la loro “personale” responsabilità, non l’automatica imputabilità delle operazioni nel frattempo compiute alla società, una volta registrata.

Ugualmente infondato è l’altro motivo d’inammissibilità dedotto dall’intervenuta società Prometeo sul presupposto della mancata impugnazione del recesso: tanto attiene, più correttamente, al merito del ricorso, dal momento che, tra i motivi di gravame, il Consorzio sostiene che, malgrado il recesso, aveva titolo a continuare nella gestione ed erogazione dei servizi anche nel territorio del Comune di Castelfidardo.

Il ricorso va, dunque, esaminato nel merito.

II. L’illegittimità della deliberazione n.54/2000 è stata dedotta per violazione dell’art.113 del D.Lgs. n.267/2000, come sostituito dall’art. 35 della legge n.448/2001, nonché per vari profili di eccesso di potere.

Si sostiene dal Consorzio che la gestione dei servizi di che trattasi non poteva essere disposta con diretto affidamento ad una società all’uopo costituita, ma con affidamento ad un soggetto individuato a seguito di gara pubblica e, nel frattempo, la gestione stessa doveva essere conservata a suo favore, né erano comunque trascorsi i previsti sei mesi dal recesso.

Tanto premesso, considera preliminarmente il Collegio che, sebbene la s.r.l. Castelfidardo Servizi sia stata costituita dal Consiglio comunale di Castelfidardo con espresso richiamo all’art.113 del D.Lgs. n.267/2000 e per svolgere una molteplicità di servizi non limitati alla sola gestione delle reti e degli impianti per il trasporto e la erogazione del gas, acqua e relativa depurazione, dalla successiva ordinanza sindacale n.121/2002 e dalla corrispondenza intercorsa con il C.I.G.A.D., risulta che sono stati proprio questi servizi ad essere immediatamente e concretamente affidati alla neo-costituita società.

Orbene, dall’1.1.2002 - e, quindi, anche alla data di adozione della deliberazione 4.6.2002 n.54 da parte del Consiglio comunale di Castelfidardo - era in vigore l’art.35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, integralmente sostitutivo ed integrativo dell’art.113 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267.

E’ noto che il precedente testo dell’art.113 del D.Lgs. n.267/2000, nell’indicare le possibili forme di gestione dei servizi pubblici locali di esclusiva competenza dei Comuni, oltre alla gestione in economia e tramite aziende speciali, aveva previsto anche la possibilità di avvalersi di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico, costituite o partecipate dall’ente titolare del servizio pubblico, qualora opportuno per la natura del servizio.

L’art.35 della legge n.448/200 ha introdotto delle sostanziali innovazioni al suindicato art.113, limitando, innanzi tutto, la sua applicazione ai servizi pubblici locali “di rilevanza industriale”, mentre il precedente testo si riferiva, più in generale, ai “servizi pubblici locali”: di contro, per la disciplina dell’affidamento dei servizi che non hanno rilevanza industriale (recte: che saranno definiti dall’apposito regolamento di rilevanza non industriale) è stato aggiunto l’art.113/bis.

Per i servizi di rilevanza industriale è stata eliminata la possibilità della gestione in economia o tramite azienda speciale, mentre la possibilità dell’affidamento diretto a società di capitali con partecipazione maggioritaria degli enti locali è consentita unicamente nell’ipotesi della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a condizione che “la loro gestione sia separata dall’attività di erogazione dei servizi”.

Viceversa, l’erogazione dei servizi deve essere effettuata “in regime di concorrenza” e “con conferimento di titolarità a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica” (art.35,V comma, L. n.448/2001).

Nel caso specifico, l’affidamento dei servizi alla s.r.l. Castelfidardo Servizi, interamente partecipata dal Comune ed all’uopo costituita, non è stata disposta distinguendo la gestione delle reti e degli impianti di proprietà comunale - riacquisiti (a parte l’effettiva decorrenza) a seguito del recesso dal C.I.G.A.D.- dalla loro erogazione, tant’è che nella deliberazione n.54/2002 si dispone il sub-ingresso della neo-costituita società nei contratti intrattenuti dal Consorzio.

Di conseguenza, se si ammette, come sembra del tutto evidente, che i servizi di gestione delle reti e degli impianti di gas, acqua e depurazione e della loro erogazione siano di “rilevanza industriale”, il soggetto cui affidarli doveva essere individuato mediante gara pubblica: si tratta di stabilire se l’obbligo della gara, alla data di adozione della deliberazione impugnata, era o meno già operante.

Al riguardo, nessuna precisazione espressa è contenuta nell’art.35 della legge n.448/2001, ma il Collegio è dell’avviso che il quinto comma del nuovo testo dell’art.113 del D.Lgs. n.267/2000 non fosse attuabile alla data di adozione della deliberazione impugnata, in quanto:

- ai sensi del XVI comma del ripetuto art.35 L. n.448/2001, doveva ancora essere emanato il previsto regolamento governativo con la dichiarata finalità di stabilire, appunto, “le disposizioni necessarie per l’esecuzione e l’attuazione del presente articolo”, cioè dell’art.35, nonché “l’individuazione dei servizi di cui all’art.113, I comma” del D.Lgs. n.267/2000, cioè dei servizi con “rilevanza industriale” e la definizione delle “condizioni per l’ammissione alla gare di imprese estere o di imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica” (art.35, II comma);

- le prevista gara dovrà essere “indetta nel rispetto degli standard qualitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definititi dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali” (art.113, VII comma) e questo adempimento neppure risulta intervenuto alla data della deliberazione impugnata.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, l’impossibilità di ottemperare all’obbligo della gara già alla data di adozione della deliberazione n. 54/2002, non comporta che, nelle more dell’emanazione previste disposizioni attuative, il Comune avesse ancora la facoltà di costituire una società di capitali o a responsabilità limitata per l’affidamento “diretto” dei servizi di che trattasi.

Infatti, l’art.113 del D.Lgs. n.267/2000, che tanto consentiva, comunque non era più in vigore, essendo stato, appunto, sostituito dall’art.35 della legge n.448/2001, né la sua permanente validità, almeno sino all’emanazione del suindicato regolamento governativo, può essere ugualmente ritenuta perché tanto era ancora previsto nello Statuto del Comune di Castelfidardo, essendo prevalente la sopravvenuta disposizione di legge e, inoltre, una siffatta deduzione è indirettamente esclusa proprio dal regime transitorio all’uopo stabilito e consistente, sostanzialmente, nella conferma gestioni esistenti affidate senza gara, sia pure entro i limiti temporali indicati nel secondo comma del citato art.35 e da integrare, appunto, dall’emanando regolamento e con l’obbligo di effettuare entro il 30.6.2003 la trasformazione delle aziende speciali e dei consorzi gestori in società di capitali.

E’ vero che nel caso specifico è intervenuta una circostanza non prevista espressamente sia dall’art.113 del D.Lgs. n.267/2000 che dall’art.35 della legge n.448/2001, cioè il recesso del Comune dal C.I.G.A.D., ma, ad avviso del Collegio, tanto equivale all’ipotesi, sia pure limitata ad un singolo Comune consorziato, di “anticipata cessazione” della concessione dei servizi ed a questa fattispecie - nell’impossibilità, medio-tempore sia di poter gestire direttamente o tramite azienda speciale i servizi di rilevanza industriale sia di poter effettuare la prevista gara pubblica per un loro nuovo affidamento - non può che applicarsi il regime transitorio stabilito per i singoli settori interessati, fatto salvo dallo stesso art.35, II comma, della legge n.448/2001.

Orbene, la legge 17 maggio 1999 n.114, recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, oltre ad aver già previsto, nell’art. 14, I comma, che “il servizio è affidato esclusivamente mediante gara”, allorché, nel successivo art.15, disciplina il regime transitorio nelle more dell’adeguamento alle disposizioni della citata legge n.114/ 1999, consente unicamente o la gara pubblica per il suo affidamento, oppure la trasformazione delle aziende o delle “aziende consortili” “che gestiscono il servizio di distribuzione” - con ciò inequivocabilmente intendendo quelle che li gestivano all’epoca della sua emanazione - fissando, per questa seconda ipotesi, i limiti temporali alla cui scadenza si dovrà comunque procedere ai sensi del precedente art.14, cioè mediante gara.

Per il servizio idrico integrato, nelle more della riorganizzazione prevista dalla legge 5 gennaio 1994, n.36:

- mediante l’affidamento diretto (stabilito, proprio in alternativa alla gara pubblica, dal successivo quinto comma dell’art.35 della legge n.448/2001) “a società di capitali partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambio territoriale ottimale (...)” da parte, però, dei “soggetti competenti, individuati dalle Regioni” ai sensi dell’art.9 della citata legge n.36/1994 e dagli atti di causa non risulta che il Comune di Castelfidardo sia stato così individuato;

- oppure, mediante la conferma delle “gestioni esistenti” alla data della legge (in questo caso proprio il C.I.G.A.D,), come stabilito dal successivo art.10 della legge n.36/1994.

A seguito della generale disciplina posta dall’art.35 della legge n. 448/2001, nonché di quelle specifiche di settore, neppure può essere condivisa l’argomentazione difensiva delle parti resistenti sulla equiparazione della “gestione diretta” alla gestione tramite società interamente partecipata, che, quindi, sarebbe solo un “organo” interamente controllato dal Comune: a parte che la possibilità della gestione diretta è prevista dall’art.113/bis solo per le attività che non sono di rilevanza industriale e non più per quelle a rilevanza industriale, la costituzione di una società interamente partecipata non è un principio generale insito nell’ordinamento degli Enti locali anche in mancanza di un esplicito presupposto normativo, dal momento che si tratta pur sempre di una forma di gestione introdotta solo da alcuni anni ed a seguito di specifica disposizione di legge, ribadita, appunto, dal precedente testo dell’art.113 del D.Lgs. n.267/2000, però abrogato dall’1.1.2002 e come sopra sostituito, né, ovviamente, può ritenersi che il nuovo assetto legislativo per la gestione dei servizi di rilevanza industriale, anche nel periodo transitorio alla sua completa attuazione, possa essere discrezionalmente disapplicato dai Comuni avvalendosi di assetti organizzativi non più consentiti.

In definitiva, anche a seguito del recesso dal C.I.G.A.D., il Comune di Castelfidardo non poteva più costituire una apposita società a responsabilità limitata per l’affidamento “diretto” dei servizi di gas, acqua e depurazione in precedenza svolti dal Consorzio, ma, nelle more degli adempimenti sopra indicati, doveva confermare il Consorzio stesso nella loro gestione, sia pure a titolo transitorio.

Il relativo motivo di gravame risulta, dunque, fondato ed il ricorso introduttivo deve essere accolto con conseguente annullamento della deliberazione 4.6.2002 n.54 del Consiglio comunale di Castelfidardo e tanto, a sua volta, comporta l’annullamento dell’ordinanza sindacale 4.7.2002 n.121, in quanto chiaramente adottata sul presupposto della necessità di rendere effettiva ed immediatamente operante il disposto affidamento alla neo-costituita s.r.l. Castelfidardo Servizi.

Inammissibili sono da considerare, invece, le impugnazioni della nota 5.7.2002, congiuntamente inviata al Consorzio dal Sindaco e dall’Amministratore unico della società Castelfidardo Servizi, delle successive comunicazioni effettuate dal Sindaco l’8.7.2002 e l’11.7.2002 e del verbale di sopralluogo dell’Ufficio tecnico di Finanza di Ancona, in quanto si tratta di atti che non hanno autonoma efficacia provvedimentale.

L’accoglimento del ricorso introduttivo comporta, poi, l’accoglimento dei motivi aggiunti con cui è stata impugnata la deliberazione 7.7.2002 n.83 del Consiglio comunale di Castelfidardo, essendo fondato il relativo motivo di illegittimità derivata.

IV. Va esaminata la domanda di risarcimento danni.

E’ noto che, secondo l’attuale e prevalente giurisprudenza, siffatta responsabilità va ricondotta nell’ambito di quella extracontrattuale e necessita, quindi, ai fini della sua configurabilità, di un comportamento quanto meno colposo, imputabile agli organi amministrativi che hanno adottato gli atti o comportamenti poi ritenuti illegittimi: nel caso in esame, questo essenziale elemento soggettivo, ad avviso del Collegio, non è ravvisabile, trattandosi di provvedimenti e comportamenti conseguenti all’applicazione di un complesso normativo in continua evoluzione e che presenta ampie possibilità di diverse interpretazioni, neppure suffragato da una consolidata giurisprudenza o da chiare direttive esplicative.

La domanda di risarcimento danni va, dunque, respinta.

V. Le spese di giudizio vanno in parte compensate ed in parte seguono la soccombenza e sono liquidate negli importi in dispositivo indicati, tenuto conto della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche:

- in parte dichiara inammissibile ed in parte accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla le deliberazione 4.6.2002 n.54 del Consiglio comunale di Castelfidardo e l’ordinanza 4.7.2002 n.121 del Sindaco di Castelfidardo;

- accoglie l’impugnazione proposta con i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la deliberazione 7.8.2002 n.83 del Consiglio comunale di Castelfidardo;

- respinge la domanda di risarcimento danni.

Condanna il Comune di Castelfidardo al pagamento della somma di € 4000,00 (quattromila/00) per spese di giudizio di cui complessivamente € 3000,00 (tremila/00) a favore della s.p.a. CIGAD e della s.r.l. Acquambiente Marche, di cui metà importo a favore della prima società e l’altra metà a favore della seconda società, e di € 1000,00 (mille/00) a favore dei Comuni di Numana e Sirolo, di cui metà a favore di ciascun Comune, e, sempre per spese di giudizio, condanna in solido la s.p.a. Gorgovivo Multiservizi e la s.p.a. Prometeo al pagamento della complessiva somma di € 1000,00 (mille/00) a favore della s.p.a. CIGAD e della s.r.l. Acquambiente Marche, di cui metà importo a favore della prima società e l’altra metà a favore della seconda; compensa, per il resto, le spese stesse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 9 aprile 2003, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso  - Presidente

Dott. Luigi Ranalli        - Consigliere, est.

Dott. Galileo Omero Manzi      - Consigliere

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 30 APR. 2003

Ancona, 30 APR. 2003

IL SEGRETARIO GENERALE