REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 9797/2002 del 26/11/2002, proposto dalla WASTE ITALIA SPA rappresentata e difesa dall’Avv. ANDREA ABBAMONTE con domicilio eletto in Roma V. DEGLI AVIGNONESI, 5 presso ANDREA ABBAMONTE

contro

COMUNE DI CISTERNA rappresentato e difeso dall’Avv. FRANCESCO AUTIERI con domicilio eletto in Roma VIA BOLZANO 15 presso GIUSEPPE DE TOMMASO

AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE SPA rappresentato e difeso dall’Avv. ALFREDO PALOPOLI con domicilio eletto in Roma VIA OSLAVIA 14 presso ALFREDO PALOPOLI

CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SCARL rappresentato e difeso dall’Avv. ALBERTO ZITO e Avv. LUCA PELLICELLI con domicilio eletto in Roma VIA ANTONIO BERTOLONI, 26/B presso ALBERTO ZITO

MAD SPA non costituitosi;

Sul ricorso in appello n. 9925/2002 del 28/11/2002, proposto dalla MAD SPA rappresentato e difeso dall’Avv. SEVERINO SANTIAPICHI con domicilio eletto in Roma VIA ANTONIO BERTOLONI N. 44/46 presso SEVERINO SANTIAPICHI

contro

COMUNE DI CISTERNA DI LATINA rappresentato e difeso dall’Avv. FRANCESCO AUTIERI con domicilio eletto in Roma VIA BOLZANO 15 presso GIUSEPPE DE TOMMASO

e nei confronti di

AMA SPA rappresentato e difeso dall’Avv. ALFREDO PALOPOLI con domicilio eletto in Roma VIA OSLAVIA 14 presso ALFREDO PALOPOLI

CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SCARL rappresentato e difeso dall’Avv. ALBERTO ZITO Avv. LUCA PELLICELLI con domicilio eletto in Roma VIA ANTONIO BERTOLONI, 26/B presso ALBERTO ZITO

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – LATINA n. 777/2002, resa tra le parti, concernente GARA AFFIDAMENTO GESTIONE SERVIZIO DI RACCOLTA E SMALTIMENTO RIFIUTI SOLIDI;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di

COMUNE DI CISTERNA

AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE SPA

CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SCARL

Viste le memorie difensive;

Visto il dispositivo di decisione n. 52 del 7 febbraio 2003;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 07 Febbraio 2003, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati L. Visone su delega dell’Avv. A. Abbamonte, Autieri, Zito e Santiapichi;

FATTO E DIRITTO

1) Si danno per conosciuti i fatti di causa come rappresentati analiticamente nella parte espositiva della sentenza appellata

2) I due appelli indicati in epigrafe sono riuniti al fine della decisione con unica sentenza sia perché connessi in parte sia soggettivamente che oggettivamente e perché diretti contro una stessa sentenza.

3) Appare logicamente pregiudiziale l’esame dell’appello contraddistinto dal n. 9925/2002 proposto dalla MAD s.p.a. poiché è diretto all’annullamento, oltre che della deliberazione n. 91 del 21 dicembre 2001 con cui il Consiglio Comunale di Latina ha approvato le risultanze di gara per la scelta del socio privato della s.p.a. mista Cisterna Ambiente, anche delle deliberazioni n. 60 del 6 giugno 2001 e 454 del 21 dicembre 2001 con le quali è stato approvato l’indirizzo programmatico per la costituzione della nuova Società mista per la gestione dei servizi ambientali (Cisterna Ambiente s.p.a.) ed è stato affidato provvisoriamente il servizio di spazzamento stradale e raccolta differenziata, di rifiuti, all’Associazione di imprese tra l’AMA s.p a. di Roma ed il Consorzio Nazionale Servizi di Bologna che erano risultati vincitori nella gara per la scelta del socio privato di cui trattasi. E’ evidente infatti che dall’annullamento del primo di tali atti, con il quale si delegava la Giunta Municipale ad adottare tutti gli atti necessari per l’effettuazione della gara,discenderebbe la integrale caducazione della procedura per la scelta del contraente privato contro i cui atti finali si oppone, con il secondo appello all’esame del Collegio, la Waste s.p.a..

4) L’appello è, ad avviso del Collegio infondato.

A) La sentenza qui impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto in primo grado dalla Mad s.p.a., socio privato di minoranza della Alco s.p.a., società mista costituita dal Comune di Cisterna di Latina e da altri due Comuni dell’area pontina per lo svolgimento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani, ritenendo che non fosse legittimata ad attivare un giudizio nel quale era in gioco una posizione di un diverso soggetto, appunto la Alco s.p.a.. La costituzione di una nuova società mista avrebbe avuto effetti diretti lesivi nei confronti della società mista già operante nel Comune di Cisterna di Latina e solo indirettamente si sarebbe riflessa sulla posizione giuridica soggettiva dell’attuale appellante Mad s.p.a..

La tesi del giudice di primo grado può essere condivisa con le precisazioni che seguono.

A.1) In primo luogo si deve considerare che appare corretta in via generale la posizione che tende a consentire l’esperimento dei mezzi previsti nell’ordinamento per la tutela in sede giurisdizionale delle società ai soli organi di amministrazione della società medesime rimanendo ininfluente l’eventuale dissenso dei soci di minoranza sulle azioni da intraprendere posto che, proprio per tale loro posizione, detti soci hanno accettato fin dalla costituzione della società in cui rivestono una posizione minoritaria che le scelte di gestione fossero rimesse agli organi sociali. Organi che costituiscono espressione, di regola ,dei soci di maggioranza e che, comunque manifestano la volontà della società e non quella riferibile soggettivamente ai singoli soci.

Correttamente, pertanto, il primo giudice in applicazione di detto principio, ha riconosciuto alla Società attuale appellante una posizione di mero interesse di fatto in grado di legittimare esclusivamente l’intervento “ad adiuvandum “nel giudizio instaurato dalla Waste s.pa. per l’annullamento degli atti della gara per la scelta del socio privato nella costituenda nuova società mista comunale.

A.2) In secondo luogo si deve tenere presente che un temperamento a tale regola generale potrebbe semmai essere ammesso nei casi in cui i soci di minoranza, dopo aver esperito tutti i rimedi previsti dall’ordinamento per impugnare le scelte gestionali effettuate dai soci di maggioranza e lesive della loro posizione, si trovassero in una condizione di oggettiva impossibilità a far valere le proprie ragioni. Così non è nel caso di specie. La Società appellante fin dall’adozione dell’atto di indirizzo del 6 agosto 2001 con cui si era stabilito di procedere alla costituzione di una nuova società per i servizi ambientali (delibera del Consiglio Comunale n. 60) era in grado di conoscere la scelta del Comune di Cisterna di Latina in ordine alla cessazione del servizio di gestione dei rifiuti affidato alla Alco s.p.a.. Su tale presupposto avrebbe potuto chiedere una specifica deliberazione del Consiglio di Amministrazione della Alco s.p a. (ai sensi dell’art. 13 della Statuto sono sufficienti due consiglieri per la convocazione del Consiglio mentre la Mad s.p.a. ne ha tre) ed in caso di determinazione negativa impugnare la stessa deliberazione. La eventuale astensione dei tre componenti del Consiglio di Amministrazione nominati dal Comune di Cisterna di Latina non avrebbe paralizzato l’attività del Consiglio che, composto di nove membri (in base a deliberazione dell’Assemblea ordinaria del 6 novembre 2000) può funzionare con la presenza di due terzi dei componenti e deliberare con la maggioranza di questi ultimi (art. 13 della Statuto). Si deve inoltre puntualizzare che il Consiglio di amministrazione avrebbe potuto anche assecondare le richieste della Società attuale appellante in una composizione (due componenti designati dal Comune di Cori, uno dal Comune di Sermoneta e tre dalla stessa Mad s.p.a.) priva dei componenti designati dal Comune di Cisterna di Latina che avrebbero comunque dovuto astenersi per incompatibilità determinata dal conflitto di interessi evidente in cui si sarebbero trovati nel deliberare una azione giurisdizionale contro il Comune che li aveva designati. La circostanza che la Società attuale appellante non abbia ritenuto di attivare le procedure qui ricordate assume un significato preciso: anziché avvalersi degli strumenti che l’ordinamento societario accorda al socio di minoranza per contestare le scelte di gestione, anche solo potenzialmente incisive della sopravvivenza della Società medesima, scelte che reputa negative per la società, ha ritenuto di attivarsi direttamente per conto della Alco s.p.a. senza averne il potere mirando a conseguire una pronuncia diretta a produrre effetti nei confronti di un altro soggetto.

A.3) Del resto ammettendo, in ipotesi, la configurabilità della azione esercitata in questa sede da parte della Società attuale appellante quale socio di minoranza della Alco s.p.a. si potrebbero determinare effetti fortemente incisivi della posizione della Società medesima nei cui confronti, o meglio nei confronti dei suoi soci maggioritari, dovrebbe essere instaurato un regolare contraddittorio che avrebbe ad oggetto, in definitiva, la scelta degli organi sociali di non attivare un giudizio amministrativo Con evidenza, ad avviso del Collegio, questa materia è questione di diritti dei soci riservata alla cognizione di altro giudice nell’ordinamento vigente.

A.4) Rimangono senza rilievo gli argomenti addotti a sostegno della tesi della Società appellante dalla sua abile difesa. Non può essere applicata nel caso in esame la disciplina prevista per le Associazioni di imprese dove ogni impresa conserva la sua individualità, ed è pertanto chiaro che possa impugnare gli atti lesivi degli interessi dell’Associazione di cui fa parte proprio per tutelare tale sua partecipazione. Nella costituzione di una società vi è nascita di un nuovo soggetto con la conseguenza che è esclusivamente alla volontà di tale soggetto che debbono essere imputate le sue azioni ed ogni altro effetto giuridico conseguente alle manifestazioni di volontà stesse.

A.5) La reiezione dell’appello consente al Collegio di non esaminare partitamene le eccezioni di rito riproposte in questa sede dall’Amministrazione intimata e dalla Associazione di imprese controinteressata è, tuttavia, utile puntualizzare che il ricorso di primo grado appare comunque tardivo perché notificato nel febbraio 2002 quando il bando della gara di cui sono stati impugnati gli atti conclusivi e non per vizi procedurali della procedura concorsuale, ma perché veniva avviata una procedura selettiva per la scelta del socio privato nella nuova società mista di servizi con un pregiudizio immediato per la Società che era esistente ed operante nello stesso settore nel Comune di Cisterna di Latina, risale all’ottobre del 2001 (è stato adottato il 9 ottobre 2001 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 15 ottobre 2001).

5) Anche l’appello contraddistinto dal n. 9797/2002 appare al Collegio infondato.

A) Con un primo gruppo di censure parte appellante deduce la illegittimità della scelta dell’Ama s.p.a. quale socio privato nella costituenda società di servizi ambientali del Comune intimato perché essendo l’Ama s.p.a. una Società per azioni derivante dalla trasformazione dell’omonima azienda speciale del Comune di Roma non potrebbe estendere la propria attività oltre il limite territoriale del Comune ove è stata originariamente istituita.

La tesi si fonda sulla considerazione che non possono singole disposizioni statutarie abilitare la Società di cui trattasi a svolgere attività inibite in via generale dall’ordinamento in specie se prevedono, come nel caso di specie, che la collaborazione con altri soggetti al di fuori del limite territoriale avvenga solo per contratto di servizi. Senonchè tale ultimo profilo di censura è contraddetto dall’articolo 3, comma ottavo, dello Statuto dell’Ama s.p.a. che consente infatti le partecipazioni in altre società aventi compiti analoghi, mentre non è esatto che il primo giudice abbia fatto discendere la capacità di operare fuori dal limite territoriale solo dalle norme statutarie avendo, invece, correttamente richiamato i precedenti di questa Sezione, dai quali non sussistono motivi per discostarsi, secondo i quali le Società miste costituite dagli enti locali anche in trasformazione di aziende speciali, per avere personalità giuridica propria di diritto privato, non soffrono in via di principio del limite territoriale alla loro attività potendo estenderla, a certe condizioni, anche al di fuori dell’ambito territoriale degli enti di riferimento (cfr. n. 4856/2001, n. 2012/2002 e 3448/2002).

Questo è il punto centrale della decisione appellata sul quale si appuntano una serie di censure, per la verità non centrate perché dirette a sostenere la persistente efficacia dei limiti di operatività delle aziende speciali anche nei confronti delle Società miste costituite in trasformazione delle stesse, si tratta invece di soggetti giuridici con ben distinte caratteristiche non assimilabili sul piano della disciplina applicabile e della rispettiva capacità operativa.

A.1) In questo ordine di idee devono essere disattese le articolate censure con cui parte appellante tende a dimostrare la natura essenzialmente pubblica delle Società di cui trattasi sostenendo che :a) sono soggetti strumentali rispetto ai fini istituzionali degli enti locali ed hanno scopi circoscritti al soddisfacimento delle esigenze dei cittadini dei Comuni di cui trattasi; b)che vi sarebbe svuotamento della municipalizzazione dei servizi; c)che le possibili perdite potrebbero compromettere lo svolgimento dei servizi pubblici affidati alle società in questione, d) che l’eventuale ripianamento delle perdite da parte del comune, socio di maggioranza o proprietario, determinerebbe un danno per i cittadini del Comune stesso conseguente ad attività svolte in diversi ambiti territoriali; e) che le tariffe sono collegate ai ricavi che devono assicurare la copertura dei costi. Sullo specifico punto, oltre le considerazioni svolte nei richiamati precedenti della Sezione che devono intendersi qui integralmente riprodotte, appare decisiva al Collegio la circostanza che il legislatore con l’art. 35 della legge 448 del 28 dicembre 2001 abbia previsto l’obbligo della trasformazione delle aziende speciali in Società per azioni ancorando al termine del periodo provvisorio il divieto di partecipare a gare per l’affidamento di servizi per i soggetti che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in forza di un affidamento diretto e confermando così che fino a quel momento tale partecipazione è ammessa.

E’ utile ancora puntualizzare che le condizioni richieste con le decisioni richiamate per l’esercizio della propria attività fuori dal territorio comunale sussistono per intero nel caso di specie: l’Ama s.p.a. provvede giornalmente alla gestione dei rifiuti per una popolazione di circa tre milioni di abitanti con una quantità media di rifiuti che supera le 4.000 tonnellate mentre l’impegno per il Comune di Cisterna di Latina, condiviso con l’altra Società associata, riguarda 32.600 abitanti con una produzione media giornaliera di circa 40 tonnellate pari all’1% della quantità gestita a Roma.

A.2) E’, poi, corretto il calcolo dell’investimento finanziario necessario per l’attivazione del servizio in questione da parte dell’Ama s.p.a. nella puntuale memoria del 6 dicembre 2002. Tenendo conto che la stessa Società appellante prevede investimenti iniziali per 3, 7 miliardi nel proprio piano finanziario e che la quota di partecipazione dell’Ama s.p.a. nella Società Cisterna Ambiente s.p.a è del 24% si può valutare in circa 900 milioni l’impegno finanziario iniziale per l’Ama s.p.a che ha un bilancio pari a £ 884.863.511.539 per l’anno 2000. Si tratta di un impegno che, con evidenza, non distoglie risorse significative dal compito principale dell’Ama s.p.a. la gestione dei rifiuti nella città di Roma.

A.3) Prive di pregio sono poi le censure con cui si tende ad evidenziare la inaffidabilità dell’Ama s.p.a.: questa Società ha dimostrato il possesso dei requisiti di idoneità finanziaria richiesti per la partecipazione alla gara. Nessuna ulteriore indagine era consentita all’Amministrazione Comunale né possono assumere rilievo circostanze come il pregresso ripianamento dei debiti da parte del Comune di Roma ovvero la fruizione per un periodo delle agevolazioni fiscali previste per le aziende speciali. Non si tratta infatti di elementi ostativi nel nostro ordinamento per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica. E’ poi evidente che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria in possesso dell’azienda speciale sono stati trasferiti alla Società in cui l’azienda stessa si era trasformata senza che possa trarsi da tale fenomeno di successione alcun elemento per dedurne la impossibilità della Società costituita di avvalersi di detti requisiti. Nè si deve dimenticare che l’ordinamento comunitario ed interno per salvaguardare la possibilità di accesso al mercato di nuove imprese consente agli operatori che iniziano una nuova attività di dimostrare in modo diverso la propria capacità tecnica e finanziaria e, quindi, anche per tale via non si potrebbe in ogni caso pervenire all’esclusione di Ama s.p.a. dalla gara in questione. In tal senso dispone l’art. 13, terzo comma, del D. L.vo 24 luglio 1992 n. 358 , concernente le forniture pubbliche ma applicabile anche per i contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi in forza del richiamo esplicito contenuto nell’art. 13 del DPR 157/1995.

B) Un secondo gruppo di censure è diretto a porre in risalto la violazione delle regole della concorrenza che conseguirebbe alla partecipazione alle gare pubbliche di soggetti pubblici con uno stato giuridico differenziato ed in grado di favorirli nel confronto con le imprese private. Il Trattato di Roma (art. 86) e la direttiva CEE 92/50 art. 1, lett. C), prevedono però che le Società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pubblici che forniscono servizi con il che è esclusa ogni limitazione alla facoltà dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare pubbliche. Correttamente la difesa dell’Ama s.p.a. ha citato una recente pronuncia della Corte di Giustizia n. 94/99 del 7 dicembre 2000 secondo cui gli organismi che beneficiano di sovvenzioni (per quel che qui può interessare sotto forma di sottoscrizione del capitale) sono ammessi al confronto concorrenziale secondo le regole comunitarie senza che vi sia alterazione della regola della parità di trattamento.

C). Infine con le residue censure espresse nel quarto motivo del ricorso di primo grado si censura la valutazione delle offerte effettuata dalla Commissione aggiudicatrice. Sulla specifica questione è sufficiente considerare che l’analisi svolta dal giudice di primo grado in ordine al procedimento valutativo delle offerte, necessariamente limitata all’accertamento di eventuali vizi di logicità non potendo estendersi al merito delle scelte, appare indenne da vizi logici e può pertanto essere condivisa non essendo ammissibili tutte le censure con cui parte appellante introduce, in verità abilmente, elementi di valutazione attinenti al merito dell’azione amministrativa come tutti quelli concernenti la qualità dei mezzi i servizi offerti dalla due concorrenti rimaste in gara.

6). Anche l’appello n. 9797/2002 va, pertanto, respinto.

Sussistono ragioni per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello di cui in epigrafe, previa loro riunione, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 07 Febbraio 2003 con l’intervento dei Sigg.ri:

Alfonso Quaranta                    Presidente

Goffredo Zaccardi Est.            Consigliere

Francesco D’Ottavi                 Consigliere

Claudio Marchitiello                 Consigliere

Marzio Branca             Consigliere

L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE

F.to Goffredo Zaccardi                        F.to Alfonso Quaranta

IL SEGRETARIO

F.to Francesco Cutrupi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 9 Maggio 2003

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

F.to Antonio Natale