REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla società per azioni SO.L.E. - SOCIETÀ LUCE ELETTRICA, con sede residente in Roma, difesa dall’avvocato Franco Gaetano Scoca e domiciliata presso di lui in Roma, via Giovanni Paisiello 55;

contro

la società a responsabilità limitata CO.GE.I. – COMPAGNIA GESTIONE ILLUMINAZIONE, con sede in Milano, non costituita in giudizio;

e nei confronti

del comune di PINEROLO, costituitosi in giudizio in persona del sindaco Alberto Barbero, difeso dagli avvocati Riccardo Ludogoroff e Guido Francesco Romanelli e domiciliato presso il secondo in Roma, via Cosseria 5;

per l’annullamento

della sentenza 10 giugno 2002 n. 1170, con la quale il tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, seconda sezione, ha annullato la deliberazione della giunta comunale di Pinerolo 11 novembre 1999 n. 479, di approvazione di una bozza di convenzione da stipulare con la società SO.L.E. per prestazioni relative agl’impianti di manutenzione pubblica.

Visto il ricorso in appello, notificato il 29 e depositato il 30 ottobre 2002;

visto il ricorso in appello proposto in via incidentale dal comune di Pinerolo, notificato l’11 e depositato il 16 novembre 2002;

visti gli atti tutti della causa;

relatore, all’udienza del 28 marzo 2003, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì l’avvocato Pecora, in sostituzione dell’avvocato Romanelli e l’avvocato Scoca

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Pinerolo è proprietario degli impianti di illuminazione pubblica e semaforici della città, mentre le linee per il trasporto dell’energia elettrica e i relativi sostegni appartengono all’Ente nazionale per l’energia elettrica - ENEL. Alla manutenzione dei propri impianti il comune provvedeva mediante appalto a un imprenditore prescelto mediante gara d’appalto, che da ultimo era la società Giuseppe Renda e figlio; una convenzione tra comune ed ENEL, da ultimo prorogata con deliberazione della giunta comunale 20 aprile 1999 n. 135, regolava invece, oltre alla fornitura di energia elettrica da parte dell’ENEL al comune, la manutenzione, da parte dell’ENEL, dei suoi stessi impianti. Venuto a scadenza l’appalto della società Renda il comune, con deliberazione 11 novembre 1999 n. 479 della giunta, ha approvato una convenzione con la società SO.L.E. – Società Luce Elettrica (d’ora in poi: Sole), società controllata dall’ENEL mediante partecipazione al 99,9 per cento e alla quale l’ENEL aveva ceduto i propri impianti, per la manutenzione, fino al 2004, di tutti quanti gl’impianti, compresi quelli dell’illuminazione pubblica e semaforici di proprietà comunale; il contratto prevedeva anche la fornitura di energia elettrica, nel senso che Sole avrebbe assunto, per la durata della convenzione, «la titolarità dei contratti di fornitura dell’energia elettrica con ENEL per il funzionamento degli impianti di pubblica illuminazione». La società CO.GE.I. – Compagnia Gestione Illuminazione (d’ora in poi: Cogei) con ricorso al tribunale amministrativo regionale per il Piemonte notificato il 10 e il 14 febbraio 2002 ha impugnato la deliberazione n. 479 e, per quanto occorresse la deliberazione n. 135, nella parte in cui affidavano a Sole il servizio di manutenzione degl’impianti comunali. Premesso di avere per oggetto sociale l’esecuzione di contratti per la gestione tecnica, la costruzione e la manutenzione di impianti di illuminazione pubblica e di reti di illuminazione semaforica, e di aspirare, come tale, a partecipare alle gare pubbliche per gli appalti del settore, ha dedotto l’illegittimità dell’atto impugnato per violazione della normativa che imponeva al comune di individuare l’appaltatore mediante gara.

Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha accolto il ricorso. Premesso che la ricorrente aveva provato di operare nel settore ed era quindi legittimata ad impugnare la decisione del comune di affidare l’appalto a trattativa privata anziché mediante gara, ha accolto il ricorso rilevando che Sole non aveva, nel proprio oggetto sociale, la produzione, il trasporto e la fornitura dell’energia elettrica e perciò, quand’anche fosse vero che il contratto era unitario ed aveva per prestazione prevalente quello della fornitura di energia elettrica (come sostenevano l’amministrazione e Sole nelle loro difese), esso non ricadeva nei casi in cui il decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 158 consente l’affidamento dell’appalto senza gara. D’altra parte, secondo il tribunale amministrativo regionale, il fatto che Sole fosse partecipata al 99,9 per cento dall’ENEL non la faceva divenire un’amministrazione aggiudicatrice, autorizzata, ai sensi del predetto decreto, ad assumere direttamente l’appalto; e in ogni caso, quand’anche Sole potesse essere considerata come se fosse l’ENEL, non sussistevano i casi in cui l’articolo 13 del decreto consente l’affidamento con procedura negoziata senza bando di gara.

Appella Sole deducendo due motivi. Con il primo motivo sostiene che l’appalto ha per oggetto la fornitura di energia elettrica e che essa appellante, controllata dall’ENEL, deve considerarsi “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi del decreto legislativo n. 158 del 1995, esente da gara ai sensi dell’articolo 8, comma 2, del decreto legislativo (pagina 7 dell’atto d’appello); l’appellante aggiunge che l’oggetto dell’appalto era un servizio pubblico e che nella specie ricorrevano le circostanze di necessità e di urgenza previste dall’articolo 267 del regio decreto 14 settembre 1175 per assegnarlo a trattativa privata, e che un eventuale annullamento della deliberazione impugnata comporterebbe la reviviscenza dell’affidamento della manutenzione degl’impianti d’illuminazione all’ENEL stabilito dalla deliberazione n. 135 del 1999. Con il secondo motivo d’appello censura il capo della sentenza che ha respinto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso di Cogei per difetto d’interesse, non avendo la ricorrente provato la possibilità di partecipare a un’ipotetica gara.

Il comune di Pinerolo, dopo aver ricevuto la notifica dell’appello di Cogei, ha proposto anch’esso appello contro la sentenza, in forma incidentale come prescritto dall’articolo 333 del codice di procedura civile. Dopo aver elencato le prestazioni richieste a Sole con la convenzione, sostiene che l’oggetto dell’appalto è inequivocabilmente quello della fornitura dell’energia elettrica da parte di Sole, sia pure come intermediaria, e invoca l’esenzione da gara sancita dalla direttiva comunitaria 14 giugno 1993 n. 93/38 (recepita con il decreto legislativo n. 158 del 1995) per le amministrazioni aggiudicatrici.

DIRITTO

Il secondo motivo dell’appello di Sole, con cui l’appellante eccepisce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata prova, da parte della ricorrente Cogei, della legittimazione a ricorrere, non è fondata. La regola secondo cui gl’imprenditori del settore sono legittimati ad impugnare la decisione di una pubblica amministrazione di affidare un appalto a trattativa privata anziché mediante gara (tra le tante decisioni di questo Consiglio: sesta sezione, 7 maggio 2001 n. 2541), implica che il ricorrente non debba dare la prova del possesso di tutti i requisiti per partecipare a una gara che, appunto, non è stata bandita, ma semplicemente la prova di essere abilitato ad eseguire appalti come quello considerato.

Entrambi gli appellanti, società Sole e comune di Pinerolo, individuano nell’articolo 8, comma 2, alinea “a” del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 158 la norma che consente l’affidamento diretto a Sole del servizio in questione. Tale norma esclude l’applicabilità del decreto, ossia esonera dall’obbligo d’individuare mediante gara il soggetto appaltatore di servizi commessi da pubbliche amministrazioni, gli «appalti aggiudicati ad un soggetto che sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lettera b), della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure d’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative compatibili con il Trattato». Tale disposizione si riferisce, naturalmente, agli appalti per le materie contemplate dal medesimo decreto, ossia, per quanto riguarda l’elettricità, dall’articolo 3, comma 1, secondo cui «Rientrano nel settore … energia elettrica … la messa a disposizione o la gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di … energia elettrica, … nonché l’alimentazione delle suddette reti». È certo che effettuare la manutenzione di impianti d’illuminazione o semaforici è tutt’altra cosa che produrre e distribuire energia elettrica, come implicitamente riconoscono gli appellanti, i quali sostengono invece che nella specie la convenzione con Sole ha come prestazione prevalente la fornitura (sia pure indiretta, aggiunge il comune) di energia elettrica perché Sole si è obbligata ad acquistare essa stessa dall’ENEL l’energia elettrica occorrente al comune, ossia, per chiarire la cosa con la terminologia corrente, ad intestarsi le bollette di consumo del comune. Il motivo è infondato, perché la fornitura di cui tratta il decreto legislativo citato è quella consistente nel gestire la rete di distribuzione dell’energia al pubblico, non già nell’essere intestatario del contratto di fornitura dell’energia consumata da terzi. Essendo errata la premessa principale, che cioè Sole è fornitore d’energia ai sensi del citato decreto legislativo sui “settori esclusi”, è superfluo esaminare la fondatezza delle ulteriori premesse su cui poggia la conclusione di esonero dall’obbligo della gara, che cioè la manutenzione degl’impianti comunali sia accessoria alla fornitura di energia elettrica e che la società Sole, in quanto posseduta da ENEL per la quasi totalità del capitale sociale, sia da considerare “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi del decreto legislativo n. 158 del 1995. Non è fondato neppure il motivo su cui ripiega l’appellante Sole, secondo cui ricorrerebbero le ragioni d’urgenza per ricorrere alla trattativa privata, nessuna ragione d’urgenza essendo stata evidenziata nell’atto impugnato, ed anzi avendo il comune rappresentato, nelle sue difese, che la convenzione con Sole è stata la conclusione di una meditata trattativa.

Gli appelli, in conclusione, sono infondati e vanno respinti. Il Collegio ritiene equo, considerata la complessità della materia, compensare le spese di giudizio del grado.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione,

respinge gli appelli indicati in epigrafe e compensa le spese di giudizio.

Così deciso in Roma il 28 marzo 2003 dal collegio costituito dai signori:

Alfonso Quaranta         presidente

Raffaele Carboni          componente, estensore

Goffredo Zaccardi       componente

Aldo Fera                    componente

Francesco D’Ottavi     componente

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

f.to Raffaele Carboni                           f.to Alfonso Quaranta

IL SEGRETARIO

f.to Francesco Cutrupi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14 Maggio 2003

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale