REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 459/03 proposto da B.T.B. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Gabriella Cassarà ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Stefano Porcu, in Cagliari, via Garibaldi n°105;

contro

Comune di Nuoro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Alberto Azzena e Antonio Maria Lei ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Gianfranco Trullu, in Cagliari, via Scano n°87;

e nei confronti di

So.Le. s.p.a. in persona del legale rappresentnte, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca e prof. Giovanni Cossu, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Cagliari, via Satta n°33;

per l’annullamento

della deliberazione 11/12/2002 n°49, con cui il Consiglio Comunale di Nuoro ha stabilito di affidare, a trattativa privata, alla So.Le. s.p.a. il servizio di manutenzione ordinaria e gestione degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale;

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Udita alla pubblica udienza del 14/5/2003 la relazione del dr. Alessandro Maggio e uditi altresì l’avv. M. Barberio, in sostituzione dell’avv. M. G. Cassarà, per la ricorrente e l’avv. A. M. Lei per l’amministrazione resistente, nonché l’avv. F. G. Scoca per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno ricorso la B.T.B. s.r.l. - impresa operante nel settore dell’impiantistica elettrica - impugna la deliberazione 11/12/2002 n°49 con cui il Consiglio Comunale di Nuoro ha stabilito di affidare, a trattativa privata e senza previa pubblicazione di un bando di gara, “il servizio di adeguamento, manutenzione ordinaria e gestione degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale”, alla So.Le. s.p.a. .

Queste le censure prospettate.

1) L’atto impugnato viola gli artt. 42, 107 e 192 del D. Lgs. 18/8/2000 n°267 ed è viziato da eccesso di potere sotto svariati profili.

Il provvedimento, infatti, non risulta preceduto dalla determinazione a contrarre di competenza del Dirigente del Settore amministrativo interessato. Inoltre, il Consiglio Comunale, violando le prerogative del Dirigente di Settore, ha approvato il criterio di scelta del contraente e la bozza di convenzione ed ha, inoltre, provveduto al contestato affidamento diretto del servizio.

2) L’intimata amministrazione ha affidato il servizio di che trattasi a trattativa privata e senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, in violazione dell’art. 7 del D. Lgs. 17/3/1995 n°157.

Tale disposizione stabilisce che alla trattativa privata possa farsi ricorso solo in presenza delle circostanze ivi tassativamente indicate e previa analitica motivazione in ordine alla sussistenza delle medesime.

Nel caso di specie, il Comune di Nuoro non ha fornito alcuna giustificazione in ordine all’esistenza delle condizioni volute dalla citata norma per procedere a trattativa privata

Il provvedimento oggetto di gravame contrasta, pertanto, con la direttiva CEE 18/6/1992 n°92/50 e con gli artt. 7, comma 2 lett. b) del D.Lgs. n° 157/1995 e 3 della L. n° 241/1990 ed è inoltre inficiato da eccesso di potere sotto svariati profili.

3) La censurata determinazione non può trovare giustificazione nemmeno alla luce dell’art. 11 della direttiva CEE n°93/38 richiamato nella delibera impugnata, che si riferisce alle sole ipotesi in cui l’aggiudicatario sia titolare di un diritto di esclusiva in ordine all’oggetto dell’appalto.

4) Il Comune di Nuoro ha affidato il servizio di che trattasi alla controinteressata per un periodo di dodici anni così violando la normativa in materia di durata massima dei contratti della pubblica amministrazione, per di più senza fornire sul punto alcuna motivazione.

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata sia la controinteressata che con separate memorie si sono opposte all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 14/5/2003, dopo ampia discussione, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale occorre affrontare le questioni di rito sollevate tanto dal Comune di Nuoro che dalla So.Le. s.p.a.

L’anzidetto Comune ha affidato alla società So.Le., a trattativa privata e senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, il servizio di adeguamento, manutenzione e gestione della rete di illuminazione pubblica, comprensivo di un intervento concernente la “valorizzazione artistica della statua del Redentore sul Monte Ortobene”.

Sostengono amministrazione resistente e controinteressata che il ricorso sarebbe inammissibile perché proposto da impresa che, pur operando nel settore dell’impiantistica elettrica, non può vantare alcuna esperienza nel campo della valorizzazione culturale ed artistica dei monumenti.

L’eccezione è infondata.

In base ad un consolidato principio giurisprudenziale gli imprenditori che svolgono la propria attività nel medesimo ambito economico cui si riferisce l’oggetto del contratto, vantano un interesse qualificato ad impugnare l’atto con cui l’amministrazione decide di aggiudicare il contratto stesso a trattativa privata (cfr. ex plurimis, Cons. Stato IV sez., 15/2/2003 n°952, V°sez., 19/3/1999 n°292).

Nel caso di specie la ricorrente ha dimostrato, attraverso la produzione di un certificato della Camera di Commercio di Nuoro, di operare anche nel settore degli impianti elettrici, sia interni che esterni, non esclusi, quindi, quelli relativi all’illuminazione pubblica, anche laddove finalizzata alla valorizzazione artistica di monumenti.

Del resto, a prescindere da quanto sopra rilevato, giova osservare che nell’economia del servizio in concreto affidato alla So.Le. s.p.a., l’intervento di “valorizzazione artistica della statua del Redentore”, ha un peso assai modesto, come si ricava dallo schema di convenzione e relativi allegati, approvato con l’impugnata delibera 11/12/2002 n° 49. A ciò aggiungasi che la ricorrente, antecedentemente all’adozione del provvedimento impugnato, aveva avanzato al Comune una proposta per la gestione del servizio oggetto di controversia. Per cui non è seriamente contestabile la sua legittimazione a proporre l’odierno gravame.

Priva di pregio è poi l’eccezione di tardività formulata dalla controinteressata.

La delibera impugnata - che non risulta altrimenti conosciuta dalla ricorrente - è stata pubblicata all’albo pretorio per quindici giorni a partire dal 27/12/2002.

Com’è noto, in relazione ai provvedimenti non soggetti a notifica individuale, il termine per impugnare inizia a decorrere dall’ultimo giorno dell’avvenuta pubblicazione. Nel caso di specie, quindi, dall’undici gennaio 2003. I sessanta giorni per proporre gravame venivano, pertanto, a scadere il successivo dodici marzo, ed in tale data il ricorso, notificato a mezzo posta, risulta consegnato all’Ufficiale giudiziario.

Il fatto che poi il plico sia pervenuto a destinazione successivamente, non può incidere sulla tempestività della notifica, come precisato dalla Corte Costituzionale con la recente pronuncia 26/11/2002 n°477, con la quale è stato dichiarato incostituzionale il combinato disposto degli artt. 149 c.p.c. e 4, 3°comma, della L. 20/11/1982 n°890 nella parte in cui prevede che la notificazione di un atto a mezzo posta si perfeziona, anche nei riguardi del notificante, dalla data di consegna del plico al destinatario anziché dalla data di spedizione.

Il ricorso può, dunque, essere esaminato nel merito.

Sono fondati il primo ed il terzo motivo di gravame, che possono essere affrontati in unico contesto.

L’amministrazione committente ha optato per la trattativa privata, ritenendo di poter applicare alla fattispecie la norma di cui all’art. 7, 2°comma, lett. b) del D.Lgs. 17/3/1995 n°157, che consente di prescindere dalla gara “qualora, per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente a un particolare prestatore di servizi”.

Come emerge dal chiaro tenore letterale della trascritta disposizione normativa, perché sia consentito derogare alla regola generale della concorrenzialità, vigente in materia di contratti della pubblica amministrazione, occorre che la prestazione, oggetto del contratto, possa essere eseguita – per ragioni tecniche, artistiche o di tutela di diritti esclusivi – soltanto da un particolare e ben determinato soggetto. E in ordine alla ricorrenza, in concreto, delle condizioni richieste dalla norma per poter procedere a trattativa privata, la stazione appaltante è tenuta a fornire puntuale motivazione (cfr. Cons. Stato V sez., 10/6/2002 n°3208).

Nella fattispecie, l’amministrazione si è limitata ad enunciare le ragioni tecniche ed artistiche che, a suo dire, autorizzavano la negoziazione diretta con la società controinteressata, ma non ha in alcun modo evidenziato che questa fosse l’unico soggetto sul mercato in grado di svolgere il servizio, né ciò, invero, risulta altrimenti.

Nemmeno è conferente il richiamo all’art. 11 della direttiva 14/6/1993 n°93/38 CEE, fatto nell’impugnata deliberazione “a maggior conforto delle ragioni che giustificano il ricorso alla trattativa privata”.

Dispone tale norma, (poi trasfusa nell’art. 8, 2°comma, lett. a del D.Lgs. 17/3/1995 n°158) che le disposizioni sugli appalti relativi ai c.d. settori esclusi, non si applicano ai contratti “aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 1, lettera b), della direttiva 92/50/CEE Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative” compatibili con il trattato dell’Unione Europea.

La norma opera, quindi, soltanto a condizione che l’appalto sia affidato ad un soggetto (qualificabile come “amministrazione aggiudicatrice”) al quale le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative, compatibili con il trattato, riconoscono un diritto di esclusiva nella materia oggetto del contratto.

Orbene, nel caso di specie non è in alcun modo emerso, né in sede amministrativa, né in giudizio, che la So.Le. s.p.a. sia titolare di un “diritto esclusivo” in ordine al servizio affidatole con la determinazione impugnata, e da ciò consegue l’inapplicabilità dell’invocato art. 11 della direttiva 14/6/1993 n°93/38 CEE.

Il ricorso va, pertanto, accolto mentre restano assorbite le ulteriori censure prospettate.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo nei confronti dell’amministrazione resistente, mentre possono essere compensate nei riguardi della controinteressata.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna l'amministrazione intimata al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 4000/00 oltre I.V.A. e C.P.A. nella misura di legge. Compensa le suddette spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 14/5/2003 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Turco, Presidente,

Rosa Panunzio, Consigliere,

Alessandro Maggio, Consigliere estensore

Depositata in segreteria 11/06/2003

Il Direttore di segreteria