Pubblicato il 07/04/2017

N. 00244/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00005/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5 del 2017, proposto da:

Ekologia della Marmilla s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Valerio Pirisi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Campidano n. 36;

contro

- Provincia di Oristano, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Bardi, elettivamente domiciliata a Cagliari, via Milano n. 10, presso lo studio dell’avv. Carla Putzolu;

- Comune di Oristano, non costituito in giudizio;

- C.I.P.O.R., non costituito in giudizio;

- Regione Sardegna, non costituita in giudizio;

S.F.I.R.S. S.p.A., non costituita in giudizio;

nei confronti di

Aeronike s.r.l., Distretto Aerospaziale della Sardegna S.C.A.R.L., rappresentati e difesi dall'avvocato Giovanni Luigi Machiavelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona n. 3;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

- della determinazione dirigenziale n. 2137 del 24.11.2016 della Provincia di Oristano avente ad oggetto “Asta pubblica per la cessione -da parte della Provincia di Oristano, del Comune di Oristano, del C.I.P.OR, della R.A.S. e della S.FI.R.S. s.p.a.- delle quote azionarie della SO.GE.A.OR. SPA, in liquidazione. Revoca aggiudicazione”;

- della determinazione dirigenziale n. 1954 del 31.10. 2016, con cui è stata disposta la sospensione in via di autotutela e cautelare dell'efficacia della determinazione n. 1874 del 13.10.2016 avente a oggetto "Asta pubblica per la cessione da parte della Provincia di Oristano, del Comune di Oristano, del C.I.P.O.R, della R.A.S. e della S.F.I.R.S. s.p.a. delle quote azionarie della "SO.GE.A.OR. s.p.a.” in liquidazione. Approvazione verbali di gara ed aggiudicazione definitiva al costituendo R.T.I. Ekologia della Marmilla S.R.L.-Villanovaforru (capogruppo) e Sardinian sky service s.r.l. Elmas (mandante)”;

- nonché del provvedimento prot. n. 13347 dell'8.06.2016 con cui veniva emanato il “bando di asta pubblica per la cessione unitaria in un unico lotto da parte della Provincia di Oristano, del Comune di Oristano, del Consorzio Industriale Provinciale Oristanese, della Regione Autonoma della Sardegna e della Sfirs delle quote sociali della società di gestione aeroporto di Oristano s.p.a - "SO.GE.A.OR. s.p.a" in liquidazione, 2° esperimento (doc. 2); nonché di ogni altro atto e provvedimento presupposto, inerente e/o conseguente, anche se attualmente non conosciuto, avverso il quale si fa fin da ora espressa riserva di proporre motivi aggiunti”.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Oristano e di Aeronike s.r.l. e del Distretto Aerospaziale della Sardegna S.C.A.R.L.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 marzo 2017 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando dell’8 giugno 2016 la Provincia di Oristano, il Comune di Oristano, il Consorzio Industriale Provinciale Oristanese, la Regione Autonoma della Sardegna e la SFIRS avevano indetto una procedura aperta per la cessione delle quote in mano pubblica, costituenti “pacchetto di maggioranza” della società mista “SO.GE.A.OR. S.p.a.”, concessionaria della gestione dell’aeroporto di Oristano, in liquidazione.

I concorrenti dovevano possedere i requisiti e per l’ammissione alla gara di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016; il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più elevata rispetto all’importo di acquisto delle quote stabilito a base d’asta.

All’esito della gara, con determinazione dirigenziale 13 ottobre 2016, n. 1874, era stato dichiarato aggiudicatario il R.T.I. composto da Ekologia della Marmilla s.r.l. (da qui in poi “E.d.M.”), quale mandataria, e da Sky Service s.r.l. quale mandante, che aveva offerto il corrispettivo di euro 148.767,00.

La E.d.M. al momento della partecipazione alla gara possedeva il requisito della regolarità contributiva, ma in data 5 ottobre 2016 la Provincia di Oristano ha richiesto un’ulteriore verifica, all’esito della quale, con nota del 3 novembre 2016, l’INPS le ha comunicato che la stessa società risultava non in regola con il versamento dei contributi previdenziali per l’importo di euro 59.763,85.

A quel punto la Provincia, con nota 7 novembre 2016, n. 23197, ha inviato alla E.d.M. comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, per il mancato possesso dei requisiti previsti dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, assegnandole il termine di dieci giorni per la produzione di memorie ed osservazioni.

In data 17 novembre 2016 E.d.M. ha comunicato di essere stata ammessa al pagamento rateale dei debiti contributivi, allegando il piano di ammortamento concordato con INPS ed Equitalia e specificando, inoltre, che alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara era in regola con il pagamento dei contributi; inoltre, con ulteriore nota del 18 novembre 2016, la ditta interessata ha trasmesso all’amministrazione provinciale un “DURC online” regolare, ottenuto a seguito delle richiamate rateazioni, con scadenza 4 marzo 2017.

Tuttavia con determinazione dirigenziale del 24 novembre 2016 la Provincia di Oristano ha provveduto a:

- revocare l’aggiudicazione disposta con determinazione n. 1874 del 13.10.2016;

- incamerare la cauzione versata in contanti dalla E.d.M. per la partecipazione alla gara;

- aggiudicare le quote sociali oggetto di gara al R.T.I. secondo classificato, con mandatario Aeronike s.r.l., per l’importo complessivo di euro 74.001,76.

Con il ricorso ora in esame E.d.M. ha chiesto l’annullamento di questo provvedimento, sulla base di censure che verranno esaminate nella parte in diritto.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Oristano, così come la Aeronike s.r.l. e il Distretto Aerospaziale della Sardegna s.c.a.r.l. (anch’esso facente parte del R.T.I. nuovo aggiudicatario), tutti opponendosi all’accoglimento del ricorso; inoltre i controinteressati hanno proposto incidentale tendente a ottenere l’esclusione dalla gara del R.T.I. di cui faceva parte la ricorrente principale per ragioni diverse da quelle rilevate dalla stazione appaltante.

È seguito lo scambio di ulteriori memorie difensive con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 15 marzo 2017 il Collegio ha avvisato le parti in ordine alla possibile sussistenza di un difetto di giurisdizione del T.A.R. sull’oggetto della controversia e le parti nulla hanno aggiunto al riguardo.

All’esito la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per le ragioni che si passa a esporre.

In primo luogo si osserva che la procedura oggetto della controversia non rientra nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), relativa alle “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale…”, perché l’oggetto della gara (dismissione di quote azionarie pubbliche in una società di gestione aeroportuale) è differente da quello descritto dalla norma (lavori, servizi e forniture), tanto da essere destinatario di una disciplina ad hoc dettata da decreto ministeriale 12 novembre 1997, n. 521 -Regolamento recante norme di attuazione delle disposizioni di cui all'articolo 10, comma 13, della l. 24 dicembre 1993, n. 537- che si occupa specificamente delle società di capitali per la gestione dei servizi e infrastrutture degli aeroporti gestiti, anche in parte, da soggetti pubblici: il citato d.m. stabilisce, all’art. 2, comma 3, per quanto interessa in questa sede, che “3. La cessione a privati delle quote di maggioranza è subordinata all'espletamento di quanto previsto dall'articolo 1, comma 1- ter del decreto-legge 28 giugno 1995, n. 251, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 1995, n. 351, mediante, pertanto, le procedure di cui al decreto legge 30 maggio 1994, n. 322, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474”; in particolare il d.l. n. 332/1994 prevede espressamente, all’art. 1, che “1. Le vigenti norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato non si applicano alle alienazioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni e ai conferimenti delle stesse società partecipate, nonché agli atti ed alle operazioni complementari e strumentali alle medesime alienazioni inclusa la concessione di indennità e manleva secondo la prassi dei mercati. 2. L'alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 è effettuata con modalità trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell'azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali. Dette modalità di alienazione sono preventivamente individuate, per ciascuna società, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle attività produttive”.

In sostanza la dismissione di quote azionarie pubbliche nelle società di gestione aeroportuale non è soggetta alle norme sull’evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, risolvendosi in un’operazione che l’ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche, dovendosi soltanto attenere ai generali principi di trasparenza e non discriminazione, il che giustifica pienamente la non ricomprensione delle relative controversie nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Neppure può trovare applicazione l’ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. c), del c.p.a., relativa alle “concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

Difatti, come emerge da un condivisibile e prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr., da ultimo, T.A.R. Torino, Sez. I, 22 febbraio 2017, n. 348), non è a questi fini sufficiente che la controversia rientri, in termini generali, nella materia “servizi pubblici”, occorrendo, pur sempre, che l’amministrazione abbia agito esercitando il proprio potere autoritativo; questo perché, come noto, il testo dell’art 133 recepisce l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, con cui fu dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui devolveva alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo ”tutte le controversie in materia di pubblici servizi”, anziché tout court”le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (omissis…)”.

Orbene, nel caso di specie, la dismissione della partecipazione costituisce atto che i soci pubblici compiono iure privatorum e senza obbligo di puntuale rispetto delle norme a evidenza pubblica, bensì, come si è visto, soltanto dei principi di non discriminazione e trasparenza, per cui gli atti di cui si chiede ora l’annullamento -in quanto aventi a oggetto il destino delle partecipazioni azionarie e, quindi, la “posizione di soci” che gli enti pubblici occupano all’interno della società in liquidazione- vedono le parti private, ricorrente compresa, su un piano sostanzialmente paritetico, il che esclude anche la possibilità di configurare la generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, perché a essere azionate sono posizioni aventi natura di diritto soggettivo (e non di interesse legittimo), ancorché subordinati al corretto andamento della procedura selettiva; né, infine, assume rilievo il fatto che la stazione appaltante pubblica abbia “messo in piedi” una procedura selettiva che presenta tutte le caratteristiche formali di una vera e propria “gara pubblica”, visto che tale scelta non era imposta dal legislatore, costituisce quindi un mero “autovincolo” e, come tale, non incide sul riparto della giurisdizione.

Del resto questa soluzione pare coerente con il criterio generale di riparto delineato nella fondamentale pronuncia della Cassazione civile, a Sez. Un., 20 settembre 2013, n. 21588, secondo cui “In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l'attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa. Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all'acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all'affidamento della gestione del servizio (nella specie, idrico, con realizzazione anche delle opere infrastrutturali di acquedotto, fognatura e depurazione)”; in particolare la scelta di dismettere l’intero pacchetto pubblico costituisce “scelta a valle” del modello societario, anche considerato che, per effetto di essa, il soggetto pubblico si ritrae completamente dalla vicenda, lasciandovi solo soggetti privati, per cui non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato.

Né, infine, depone in senso contrario il fatto che all'art. 119, comma 1, lett. c), del c.p.a. preveda un rito speciale in materia di “privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni da parte degli enti locali”; infatti tale previsione normativa è, appunto, limitata al rito applicabile, senza che ciò implichi una riconduzione di tutte le controversie in materia alla cognizione del giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Venezia, Sez. I, 18 febbraio 2013, n. 241; T.A.R. Palermo, Sez. II, 14 settembre 2016, n. 2153; T.A.R. Lecce, Sez. II, 12 marzo 2014, n. 751): la norma, come emerge anche dalla sua collocazione all’esterno dell’art. 133 c.p.c., non modifica i normali criteri di riparto; del resto all’interno di un’unica vicenda di dismissione possono emergere senz’altro sia profili pubblicistici (si pensi alle deliberazioni con cui l’ente decida, a monte, decide la dimissione), impugnabili innanzi al G.A., sia profili privatistici, come quello ora in esame, rimessi alla cognizione del giudice ordinario; deve, quindi, ritenersi che l’art. 119, comma 1, lett. c) sopra cit. si riferisca solo ai primi e non a questi ultimi.

Per quanto premesso il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, ai sensi e per gli effetti precisati in dispositivo.

Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di lite, considerata l’obiettiva incertezza della res controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, assegnando alle parti il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presene pronuncia per riassumere il processo innanzi al competente giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

Antonio Plaisant  Caro Lucrezio Monticelli

IL SEGRETARIO