REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione I^ - composto dai Signori:

1) Giancarlo Coraggio - Presidente

2) Alessandro Pagano - Consigliere

3) Paolo Carpentieri - Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9816/1999 Reg. Gen., proposto da Sarmino Francesco n.q di amministratore della Sarmino s.a.s. con sede in San Giuseppe Vesuviano alla via G. Ammendola 5, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Abbamonte e Angelo Carbone, con domicilio eletto in Napoli, alla via Melisurgo 4,

contro

il Comune di Ercolano, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Scognamiglio e Giuseppe Coppola, con domicilio eletto in Ercolano al corso Resina 39, presso la casa comunale (e pertanto ex lege in Napoli, presso la segreteria del Tar);

per l’annullamento

<<a) della delibera adottata dal Consiglio Comunale di Ercolano ad oggetto “Modifiche ed integrazioni al Regolamento comunale di disciplina per i trasporti funebri. Approvazione nuovo testo”, del 26.7.99 n. 51, pubblicata all’albo pretorio del Comune dal 29.7.99 al 13.8.99; b) delle disposizioni dello Statuto del Comune di Ercolano – se ed in quanto possa occorrere – nella parte in cui prevedono ed istituiscono il diritto di privativa in favore dell’amministrazione sui servizi di cui sub a); c) di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale o comunque lesivo dei diritti del ricorrente.>>;

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente con le allegate produzioni:

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti di causa;

UDITI alla pubblica udienza del 26 febbraio 2003 - relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;

RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Ricorre in giudizio la s.a.s. Sarmino, esercente attività di pompe funebri in Ercolano, società convenzionata sin dal 1985 con il comune di Ercolano per l’espletamento del servizio di trasporto funebre (convenzione scaduta nel 1990, ma tacitamente prorogata e ancora in corso al tempo della proposizione del presente ricorso, notificato il 13 novembre 1999 e depositato in segreteria il 1° dicembre successivo).

La società ricorrente contesta la scelta dell’ente locale di riservare alla privativa comunale l’attività di trasporto funebre e le connesse attività di fornitura di accessori, arredi e decori relativi all’esercizio della pietà dei defunti.

Con un primo ricorso proposto nel 1998 (ricc. nn. 1256/98 e 5633/98 Reg. Gen.) la Sarmino s.a.s. ha chiesto e ottenuto da questo Tar (sentenza n. 1549 del 3 giugno 1999) l’annullamento del regolamento di disciplina per i trasporti funebri assunto dal comune di Ercolano con delibera consiliare n. 88 del 30 luglio 1997 (e successiva n. 120 del 14 novembre 1997 di chiarimenti al Co.Re.Co.), limitatamente agli articoli 3, 7, 8, 10, 17, 22 e 24, nella parte in cui in essi era prevista l’inclusione nella privativa comunale (per la successiva concessione mediante gara a impresa privata) non solo del servizio pubblico di trasporto defunti, ma anche di talune prestazioni accessorie (fioriere, manifesti murali, autovetture per il trasporto dei fiori, candelabri e accessori diversi, prestazioni del personale impiegatizio per l’espletamento delle pratiche amministrative) ricadenti, invece, nell’attività di prestazioni di servizi e forniture esercitabile in regime di libera iniziativa economica privata.

Con l’odierno ricorso la s.a.s. Sarmino attacca dunque la nuova delibera consiliare n. 51 del 26 luglio 1999 di “approvazione del nuovo testo” contenente “modifiche e integrazioni al regolamento comunale di disciplina per i trasporti funebri”, delibera con la quale l’organo elettivo comunale avrebbe inteso dare attuazione alla sentenza di questo Tar 1549/1999 sopra citata confermando la privativa comunale sul servizio di trasporti funebri (“ai sensi dell’articolo 1, n. 8, del R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578 e degli artt. 16 e 19 del regolamento di polizia mortuaria approvato con d.P.R. 10 settembre 1990 n. 285”) prevedendo altresì che la concessione del servizio, riservato alla privativa comunale, avesse ad oggetto (articolo 6: “contenuto e concessione del diritto di privativa del servizio di trasporto funebre”) anche “la fornitura dei veicoli, del personale e di quanto altro necessario e meglio specificato nei successivi articoli”, ove si prevede [art. 10, punti 7) e 9)] la fornitura – “soltanto in via accessoria e su richiesta degli interessati” - di casse per tumulazioni o cremazioni e di accessori (candelabri, croci con lampade ecc) e [art. 17, punto 7)] la fornitura, da parte dell’impresa concessionaria, al prezzo specificato nell’allegato “A”, di “candelabri e croci con lampade”.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente, deducendo la violazione degli articoli 22 e 64 della legge 142 del 1990 sulle autonomie locali e dell’articolo 41 della Costituzione, contesta il potere comunale di riservarsi in privativa (per la successiva concessione a un’impresa privata scelta mediante gara) il servizio di trasporto dei defunti, sostenendo che la normativa richiamata dal comune (R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578 e regolamento di polizia mortuaria approvato con d.P.R. 10 settembre 1990 n. 285) non integrerebbe la riserva alla legge, stabilita dall’articolo 22 della legge 142 del 1990, per la individuazione dei servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province, e richiamando una pronunzia (del 14 luglio 1998) dell’Autorità garante del mercato e della concorrenza affermativa del contrasto del R.d. 2578 del 1925 con l’articolo 22 della legge 142 del 1990 nella parte in cui la norma del 1925 rimette alla fonte regolamentare comunale la scelta istitutiva della privativa, donde la conclusione per cui “l’articolo 19 del regolamento statale di polizia mortuaria del 1990 nella parte in cui fa riferimento alla privativa comunale del servizio di trasporto funebre, non si riconnette ad alcuna disposizione legislativa”.

Con il secondo motivo la società ricorrente censura l’inclusione nella privativa comunale di “diverse attività di onoranze funebri, quali la fornitura di personale, e accessori non meglio specificati”.

Con il terzo motivo parte ricorrente censura l’articolo 3 dell’impugnato regolamento nella parte relativa all’introduzione e definizione dei diritti fissi dovuti al comune per il servizio di trasporto funebre non in diritto di privativa (ovvero per i trasporti da e verso altri comuni o altri Stati e per il trasporto per la cremazione). Sostiene al riguardo la società ricorrente che tali diritti fissi costituirebbero una prestazione patrimoniale imposta in carenza della necessaria previsione di legge ai sensi dell’articolo 23 della Costituzione e sarebbero comunque violativi dell’articolo 19 del regolamento statale del 1990 (che limita l’importo dei diritti fissi in misura pari a quello previsto per i trasporti di ultima categoria), nonché, per quanto attiene al servizio di cremazione, del decreto legge 31 agosto 1987 conv. in legge 29 ottobre 1987 n. 40, che afferma il principio per cui la cremazione è servizio pubblico gratuito al pari dell’inumazione.

Si è costituito ed ha resistito in giudizio il comune di Ercolano che ha contestato l’avverso ricorso e ne ha chiesto il rigetto sulla considerazione della piena aderenza del nuovo regolamento emendato rispetto alle statuizioni contenute nella ripetuta sentenza di questa Sezione n. 1549 del 3 giugno 1999 e aggiungendo, quanto all’ultimo motivo di gravame, concernente la sottoposizione del servizio di cremazione al prelievo di un diritto fisso di £ 250.000, che tale previsione sarebbe stata eliminata con successiva delibera consiliare n. 74 del 29 novembre 1999.

Con memoria finale depositata il 14 febbraio 2003 parte ricorrente ha insistito per l‘accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2003 la causa è stata chiamata e assegnata in decisione.

Con il primo motivo viene dedotta l’illegittimità della gestione diretta con privativa del servizio oggetto di causa.

Va premesso al riguardo che non può sostenersi che la privativa del servizio di trasporto funebre sia stata già giudicata legittima da questo Tar con la sentenza n. 1549 del 1999, nella quale il regolamento è stato annullato non già per la parte in cui ha stabilito la privativa suddetta, bensì nella sola parte in cui aveva illegittimamente esteso tale privativa anche ai servizi accessori in libero commercio. La sentenza ha giudicato del regolamento alla stregua dei motivi di ricorso allora proposti e non può, dunque, costituire causa di inoppugnabilità delle statuizioni regolamentari rispetto ai profili odiernamente dedotti nel ricorso qui oggetto di decisione.

Venendo al merito della questione, deve osservarsi che il R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578 (recante l’approvazione del testo unico delle leggi sull'assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province), all’articolo 1 – con richiamo all’articolo 1 della legge 29 marzo 1903, n. 103 e all’articolo 1 del regio decreto 30 dicembre 1923, n. 3047 – introduce un elenco dei pubblici servizi che possono essere assunti in gestione diretta da parte dei comuni. Al numero 8 è prevista l’attività relativa ai “trasporti funebri, anche con diritto di privativa, eccettuati i trasporti dei soci di congregazioni, confraternite ed altre associazioni costituite a tal fine e riconosciute come enti morali”. Il regolamento statale di polizia mortuaria, adottato con d.P.R. 10 settembre 1990 n. 285 prevede, all’articolo 19, che “il trasporto dei cadaveri dal luogo del decesso al deposito di osservazione, all'obitorio o al cimitero si esegue a cura del comune, in carro chiuso, sempre che non sia richiesto dagli interessati di servirsi di mezzi speciali di trasporto ai sensi dell'art. 16, comma 1, lettera a). 2. Nei casi previsti dall'art. 16, comma 1, lettera a), ove il servizio dei trasporti con mezzi speciali non sia esercitato dal comune e con diritto di privativa, il comune per i trasporti funebri che consenta di eseguire a terzi nel territorio comunale, e sempre che non si tratti di trasporti eseguiti da confraternite con mezzi propri, può imporre il pagamento di un diritto fisso la cui entità non può superare quella stabilita per trasporti di ultima categoria”. In tal modo il regolamento del 1990 richiama la possibilità che il servizio di trasporto funebre sia disciplinato dai comuni secondo un regime di privativa, giusta la previsione del citato n. 8 dell’articolo 1 del R.d. 2578 del 1925.

Parte ricorrente afferma che tale combinato disposto sarebbe stato abrogato dall’articolo 64 della legge 142 del 1990 (recante, al comma 2, la previsione di abrogazione tacita di tutte le altre disposizioni con essa incompatibili), attesa l’incompatibilità della norma del 1925 - che rinvia al comune la scelta di attivare la privativa del trasporto funebre – rispetto al disposto dell’articolo 22, comma 2, della stessa legge 142 del 1990 a mente del quale “I servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge”.

La tesi risulta condivisa dalla giurisprudenza a partire da T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 20 marzo 2000, n. 1056, che ha affermato l’illegittimità della delibera con la quale il comune, sul presupposto che spetta ad esso l’assunzione in privativa del servizio di trasporto funebre, lo assegna in concessione esclusiva ad un privato, posto che l’art. 1 n. 8 t.u. 15 ottobre 1925 n. 2578, che rimetteva all’autorità amministrativa la decisione di assumere o no la detta privativa, deve intendersi tacitamente abrogato per difetto della nuova disciplina dettata in materia di servizi pubblici dagli art. 22, 2º comma e 64, 2º comma, l. 8 giugno 1990 n. 142 (la stessa massima è ripresa da Tar Piemonte, sez. II, 8 febbraio 2001 n. 253 e sez. I, 26 luglio 2001 n. 1599).

L’argomento va ora verificato alla luce della sopravvenuta abrogazione, da parte della legge finanziaria per l’anno 2002 (legge 28 dicembre 2001 n. 448, articolo 35, comma 12), della suesposta norma del 1990. Ad avviso del Tribunale è da escludere che tale abrogazione possa essere interpretata nel senso della riespansione della potestà comunale di riserva in esclusiva di servizi pubblici locali, posto che la ridetta norma abrogativa della finanziaria del 2002, se letta nel contesto della complessiva riforma dei servizi pubblici locali, ivi introdotta, milita senz’altro nel senso della ulteriore e più ampia liberalizzazione di tali servizi (in specie di quelli a carattere commerciale e industriale, per i quali è prescritta la necessaria esternalizzazione tramite appalto alle imprese).

Ne consegue che il servizio di trasporto funebre dovrà essere ridisciplinato nell’ambito del sistema autorizzatorio previsto per i servizi funebri in genere, in base alla prescritta autorizzazione commerciale e alla necessaria licenza di polizia.

Cade, dunque, in accoglimento del ricorso, l’intero impianto del regolamento comunale oggetto di impugnativa, che dovrà essere interamente riformulato nella diversa logica della liberalizzazione del settore e della disciplina del trasporto dei defunti come attività commerciale sottoposta all’ordinario regime autorizzatorio commerciale e di polizia amministrativa.

Quanto al terzo motivo di censura, relativo alla previsione di diritti fissi, deve rilevarsene la fondatezza nella parte in cui la contestata disposizione regolamentare si pone in contrasto con il disposto, sopra citato, dell’articolo 19 del regolamento statale del 1990, che limita l’esazione di tali diritti fissi a un importo pari a quello del costo stabilito per i trasporti di ultima categoria.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il regolamento comunale di disciplina per i trasporti funebri approvato dal comune di Ercolano con delibera del consiglio comunale n. 51 del 26 luglio 1999, pubblicata all’albo pretorio del comune il 29 luglio 1999.

Spese compensate.

Così deciso in Napoli nelle Camere di Consiglio del 26 febbraio e del 30 aprile 2003.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 26 giugno 2003