REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - SEZIONE II -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2376/2002, proposto dalla

S.r.l. COOPERATIVA C.D.L. IRIDE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.ti Stefano Grassi, Gianni Taddei e Fiorella Meschini Grassi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, Corso Italia n. 2;

contro

S.p.a. POLIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Via Lamarmora n. 14;

COOPERATIVA CITTA’ DI LUCCA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

COMUNE DI LUCCA, in persona del Sindaco pro tempore, non costititosi in giudizio;

per l’annullamento

- della deliberazione del Consiglio di amministrazione della POLIS S.p.a. del 4 giugno 2002, n. 98/04062002, non conosciuta dalla società ricorrente, con la quale venivano indette numerosette gare a trattativa privata per l'aggiudicazione dei servizi in esazione o di controllo da svolgersi nei parcheggi a pagamento della citta di Lucca, suddivisi in n. 7 lotti;

- della deliberazione del Consiglio di amministrazione della POLIS S.p.a. del 24 giugno 2002, n. 99/24062002, provvedimento non conosciuto dalla ricorrente;

- della nota di POLIS S.p.a. in data 2 agosto 2002, di invito a prenderevisione delle gare a "trattativa privata" oggetto degli appalti;

- della lettera di invito di gara a trattativa privata prot. n. 72/2002 in data 9 agosto 2002 con la quale la società POLIS S.p.a. ha disposto l'indisione di 7 gare "a trattativa privata" per l'aggiudicazione del servizio di esazione o di controllo da svolgersi nei parcheggi a pagamento siti nella città di Lucca, suddivisi in n. 7 lotti, indicati nel "foglio condizioni, del srvizio esazione e/o controllo nei parcheggi a pagamento del gruppo n. 1 e n. 3";

- della dichiarazione sostitutiva da compilare da parte del legale rappresentante delle cooperative concorrenti (allegato n. 2 all'avviso di gara);

- della convenzione per l'espletamento dei servizi oggetto della trattativa privata (allegato n. 4 all'avviso di gara);

- del verbale di gara prot. gen. n. 88/2002 del 2 settembre 2002 relativo alla trattativa privata per l'affidamento in gestione dei servizi di esazioe o custodia per i parcheggi a pagamento del gruppo n. 1 e n. 3 siti nella città di Lucca, suddivisi in n. 7 appalti;

- della deliberazione del Consiglio di amministrazione della POLIS non conosciuta dalla ricorrente, con la quale è stata disposta l'assegnazione definitiva dei servizi alle sette gare a trattativa privata alla cooperativa Città di Lucca;

- della deliberazione del Consiglio di Amministrazione della POLIS S.p.a. del 23 settembre 2002 (non conosciuta dalla ricorrente) con la quale veniva deliberato l'annullamento della gara relativa ai lotti n. 6 e n. 7 aggiudicati alla cooperativa Città di Lucca, rinunciataria dell'appalto;

- del provvedimento del presidente della POLIS S.p.a. in data 2 ottobre 2002 con il quale veniva comunicato alla ricorrente il termine del contrattodi appalto incorso, nonché la volontà di avvalersi del personale in servizio presso la società ricorrente;

- della lettera del presidente della POLIS S.p.a. in data 4 ottobre 2002 con la quale si esclude la possibilità per la oscietà ricorrente, seconda classificata nella graduatoria, di aggiudicarsi la gestione dei lotti oggetto di rinuncia da parte della cooperativa aggiudicataraia;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale relativo al presente procedimento.

e per i risarcimento del danno

nella misura del 10% dell’importo dell’offerta di gara

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Polis S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 27 marzo 2003, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti S. Grassi e G. Morbidelli;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società ricorrente quanto segue.

Nel corso dell’anno 2000 la società Polis, società per azioni a partecipazione maggioritaria del Comune di Lucca ed avente tra gli scopi sociali quello della gestione di aree di sosta per gli automezzi, otteneva, con contratto stipulato col predetto Comune, la gestione diretta del servizio parcheggi del centro storico di Lucca e successivamente sottoscriveva con la società CDL Iride, due contratti di appalto per lo svolgimento del servizio di esazione e controllo di tali parcheggi.

Con delibera in data 4.6.2002 la Polis determinava di dare in appalto la gestione di tale servizio ed indiceva pertanto sette gare ad trattativa privata, riservate a cooperative, alle quali venivano invitate, e partecipavano tra le altre, la cooperativa CDL Iride, odierna ricorrente, e la cooperativa Città di Lucca. Al termine della gara (2.9.02) la aggiudicazione risultava in favore della Cooperativa città di Lucca, mentre la cooperativa esponente si classificava al secondo posto in tutte le sette graduatorie.

Con lettera 10 9 02 la società aggiudicataria (Cooperativa Città di Lucca) comunicava la propria rinunzia all’aggiudicazione di due (n. 6 e 7) dei sette lotti e l’appaltante Polis, annullava le due procedure di gara oggetto di rinunzia, optando di procedere alla gestione diretta dei relativi parcheggi.

Nelle more della stipulazione del contratto la società Polis domandava alla società CDL Iride di proseguire nello svolgimento del servizio, che sarebbe cessato dal 7 10 02.

In data 3 10 02 la società ricorrente contestava la decisione di annullare e, quale seconda classificata, nei lotti chiedeva il subentro in tali aggiudicazioni, ma la domanda non veniva accolta.

La società interessata (CDL Iride) ha pertanto adito questo Tribunale, impugnando tali determinazioni (diniego di subentro nella aggiudicazione, annullamento della stessa e delibera di procedere alla gestione diretta), censurando anche l’intera procedura di aggiudicazione degli altri lotti alla cooperativa Città di Lucca, a partire dal Bando di gara.

A sostegno del ricorso sono stati formulati motivi così riassumibili:

I Motivo - Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6 del R.D. 2440 del 18 novembre 1923; degli artt. 37 e segg. del R.D. 827 del 23 maggio 1924; del D.lgs. 17 Marzo 1995, n. 157 e, in particolare, dell'art. 7 di tale decreto. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo dello sviamento del travisamento dei fatti e dell'errore e difetto di motivazione.

II MOTIVO - Eccesso di potere paritcolarmente sotto il profilo della contraddittorietà dello sviamento e della manifesta ingiustizia, nonché del difetto e dell'incongruità della motivazione. Violazione delle norme e dei principi in tema di selezione del contranete (R.D. N. 2440 del 1923; R.D. N. 827 del 1924 e Dlgs. n. 157 del 1995);

A seguito del successivo effettivo deposito, da parte della Polis, di deliberazioni impugnate dal ricorso ma non conosciute, con atto depositato in data 23.1.03, parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, riproponendo i motivi sopra riassunti .

A sostegno delle deduzioni, principali ed aggiuntive, sono state svolte censure e considerazioni che si intendono qui richiamate.

Si è costituita in giudizio la società Polis, resistendo al ricorso ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni .

Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 27 marzo 2003 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

Precede la trattazione del merito del ricorso l’esame della questione (che corrisponde ad analoga eccezione sollevata dalla resistente società Polis) sulla giurisdizione di questo Tribunale sulla controversia insorta, che difetterebbe sul tema del contendere, investendo questo atti emessi da un soggetto appaltante che non riveste la qualità di organismo di diritto pubblico ma di soggetto privato perseguente un fine di lucro.

La problematica deve esser affrontata distintamente in rapporto alla articolazione del "petitum" formulato dal ricorso.

1- Sulla impugnativa delle procedure di gara (dal bando sino alla aggiudicazione) conclusesi con l’assegnazione alla controinteressata dei lotti non oggetto di rinunzia, si osserva quanto segue.

La devoluzione al giudice amministrativo, da parte dell’art 6, comma 1, (riprodotto anche dall’art. 7 comma 1) della legge n. 205/2000, delle controversie inerenti affidamento degli appalti ivi indicati, è stata effettuata con riferimento ai soggetti tenuti comunque, nella scelta del contraente, "all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica".

Iniziando dall’aspetto inerente la posizione del soggetto appaltante ("amministrazione aggiudicatrice"), la disciplina comunitaria richiamata dalla norma viene in rilievo ove richiede in primo luogo la posizione di "organismo di diritto pubblico " (art. 2 d.leg.vo n.157/1995), la cui sussistenza deve essere verificata con riguardo alla figura della società di diritto privato a partecipazione maggioritaria comunale, che deve quindi rivestire la qualità di organismo pubblico tenuto al rispetto delle normative comunitarie

Alla stregua dell’ordinamento vigente appare anzitutto idoneo ad affermare la natura pubblicistica il fatto che tale forma societaria, la quale peraltro non figurava nell’elencazione normativa degli organismi di diritto pubblico riportata dall’all.7 al d.leg.vo n. 157/95 (prima della sua modificazione per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 1 (comma 5) del d.leg.vo.n.65/00), è oggi in essa compresa; per contro anche la natura formalmente privata del soggetto, è stato affermato, resta sostanzialmente irrilevante e quindi inidonea a precludere la giurisdizione amministrativa (v. CDS,V, n. 2835/2001, n.3588/2001, VI, n.6275/2001 e n. 843/2003).

In presenza di tale normazione appaiono quindi superati sia l’orientamento per il quale non può riconoscersi qualità di organismo pubblico a soggetti appaltanti costituiti da società per azioni partecipate da Enti locali formate a norma dell'art. 22 legge n. 142/1990 (Cass, SS.UU., 6 maggio 1995, n. 4989), sia la tesi per la quale lo svolgimento di attività industriale e commerciale ( come pure il fine di lucro che esso rivela) è elemento decisivo per escludere detta natura alla società a partecipazione comunale che la svolge (v. sul punto TAR Puglia, II, n.367/1998), e ciò a maggior ragione se si considera che il fine lucrativo costituisce connotazione imprescindibile di ogni contratto di società (art. 2247cod.civ.). Appare al Collegio quindi da condividersi l’opinione per la quale le società in parola, essendo formate per la gestione dei servizi pubblici, agiscono finalisticamente non come persone giuridiche private, ma esercitando poteri pubblicistici nel momento in cui, allo scopo di gestire il servizio pubblico affidato, determinano di ricorrere all’appalto come strumento di attuazione dei compiti affidali. Ma il riconoscimento della qualità di organismo pubblico non è sufficiente ai fini in esame.

A conclusioni negative deve infatti pervenirsi circa la sussistenza del secondo elemento, di natura oggettiva, richiesto e costituito dall’obbligo dell’organismo pubblico appaltante di porre in essere forme di scelta del contraente mediante procedure di evidenza pubblica.

Occorre qui premettere, con stretto riferimento alla fattispecie in esame, che (come risulta dal foglio condizioni allegato alla lettera di invito) nessuno degli importi dei singoli appalti componenti il servizio (e cui aspira la ricorrente) eccede la soglia dei 200.000 Ecu stabilita dall’art.1 del d.leg.vo n. 157/1995, precludendo quindi l’applicabilità delle procedure ad evidenza pubblica in esso previste e regolate (art.6). Né per contro risultavano applicabili all’attività della Polis le analoghe procedure previste per i "settori esclusi" dal dec.leg.vo n. 158/1995, non comparendo i servizi in argomento tra quelli indicati dall’art.7, primo comma lett.c (mediante il rinvio agli allegati XVI a e b).

L’appalto in questione esula quindi in primo luogo oggettivamente dall’ambito di quella disciplina comunitaria, in presenza e ragione della quale è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie (Cass.,SS.UU., n.64/1999, CDS, V, n 3588/2001.). Ma la conclusione negativa non muta, anzi risulta confermata, osservando l’assetto dei rapporti tra Comune e società appaltante; dal contratto di gestione del servizio stipulato tra Polis e Comune (rep.22821 del 25.7.00), emergono elementi confermativi della piena autonomia di scelta procedimentale proprio in materia di appalti, ove si legge (art. 8 comma 4) che il Comune rimane estraneo ai rapporti della Polis con i suoi "eventuali" appaltatori, locuzione che indica in primo luogo libertà giuridica della società resistente di ricorrere a tale forma di gestione del servizio, e quindi la non obbligatorietà di tale percorso, potendo evidentemente essere scelte forme diverse.

Resta peraltro irrilevante sul punto il fatto che la Polis abbia nella specie attivato un procedimento concorsuale classificabile nello schema dell’evidenza pubblica (la trattativa privata previa gara); ed invero la norma sulla giurisdizione che viene in rilievo non pone a parametro di valutazione la tipologia del percorso di fatto scelto dalla società, ma la esistenza giuridica di un tale obbligo, mentre l’opposta tesi comporterebbe in definitiva ammettere un potere di fatto della società di gestione , che non pare ammissibile, di individuare la giurisdizione , scegliendo o meno di volta in volta la procedura di evidenza pubblica e quindi radicando o meno, rispettivamente, la giurisdizione amministrativa o ordinaria sulle eventuali controversie, secondo quanto ritenuto più opportuno.

Né contro la tesi qui preferita appare nella specie invocabile l’orientamento già espresso dalla giurisprudenza amministrativa (v. CDS, IV, n.934/2002, ma con riùferimento analogo all’Azienda speciale), per il quale l’utilizzazione di un procedimento di evidenza pubblica comporterebbe comunque l’individuazione della giurisdizione amministrativa, tesi che viene sostenuta mediante una interpretazione estensiva logico-sistematica dell’art. 6 della l.n.205/2000; deve infatti rilevarsi che essendo sia la fattispecie astratta nel suo tenore letterale (le cennante diposizioni sulla giuridizione) che quella concreta ( l’insussistenza di un obbligo di percorre l’evidenza pubblica nella regolamentazione dei rapporti tra Comune e società Polis) sufficientemente chiare, non sussistono gli imprescindibili presupposti di incertezza normativa che, secondo immutato insegnamento della giurisprudenza (Cass. civ. n.3359/1975, in relazione all’art. 12 prel-cod.civ.), consentono il ricorso ad interpretazioni estensive o teleologiche.

2- Anche per la restante problematica (attinente all’annullamento delle procedure relative ai due lotti rinunziati dalla controinteressata e per i quali la ricorrente sostiene il diritto al subentro nella aggiudicazione, in luogo della scelta di gestione diretta), la questione deve essere risolta in senso negativo della giurisdizione, per le ragioni che seguono.

L’annullamento degli atti di gara (un potere di autotutela che comunque deve essere riconosciuto ad un organismo esercitante poteri pubblicistici) si è nella specie accompagnato con la determinazione della società Polis di gestire direttamente il servizio e costituisce, per tale ragione, oltre che un annullamento anche del bando di gara (in quanto atto iniziale del procedimento prescelto), complessivamente una decisione , seppur successiva, di esclusione, sia pure parziale (e per le ragioni di opportunità esposte nel provvedimento), della forma selettiva rappresentata dal procedimento d’appalto. Ma l’efficacia retroattiva dell’annullamento riporta la problematica al momento della scelta del modo con cui assicurare il servizio, sicchè la questione di giurisdizione è anche qui collegata all’indagine ab origine sulla sussistenza o meno dell’obbligo giuridico della società Polis di avvalersi delle procedure d’appalto de quo.

Con riguardo a tale aspetto, invero, è già stata rilevata nel contratto di gestione, oltre alla valenza del citato art.8, la generale carenza di specifiche indicazioni o direttive in favore di un determinato sistema della gestione del servizio affidato.

Nel merito della questione, deve ora ricordarsi anche che l’appalto in esame ha per oggetto la sola specifica attività di esazione dei corrispettivi inerenti i parcheggi affidati e non il servizio nel suo complesso, e nuovamente che sul punto il contratto di gestione non stabilisce alcun criterio o direttiva che vincoli la società Polis sul modo di organizzazione e gestione del servizio affidatole e che è tenuta ad assicurare.

Nè è sufficiente ad integrare tale criteri il potere di vigilanza previsto dall’art. 5 del contratto di gestione, poiché esso riveste carattere generale, mirando ad assicurare complessivamente le finalità del rapporto, ma non configura alcuna specifica indicazione comportamentale, né tantomeno reca criteri specifici, in ordine alle singole scelte gestionali della società affidataria ritenute da questa strumentali ai fini pubblici, e sulle quali all’Ente locale non è dunque consentito di incidere unilateralmente mediante l’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali (v.sul punto Cass, SS.UU., 6 maggio 1995, n. 4989 e TAR Toscana, I, n. 116/1998).

La facoltà di scelta di una società per azioni a partecipazione comunale di gestire il servizio ricorrendo all’appalto a terzi o alla gestione diretta integra quindi un potere organizzativo di tipo privatistico, la cui individuazione appare peraltro coerente con il principio "guida" delle privatizzazioni, che permea sempre più intensamente la legislazione, con forme soggettive gestionali di carattere aziendale.

Peraltro ragionare in termini opposti , ovvero applicare il principio per il quale l’Azienda a partecipazione comunale esercita per definizione sempre e comunque attività pubblicistica (v. CDS,VI, n. 843/2003) anche in fattispecie contenziose in cui essa sia da escludere, equivarrebbe , a parere del Collegio, ad un sostanziale e permanente svuotamento delle stesse ragioni sostanziali di celerità e snellezza che hanno indotto il legislatore a preferire modelli di gestione di tipo privatistico, privando di ogni significato generale il ricorso della normativa a forme gestionali di tale tipo.

Complessivamente deve quindi ritenersi che la natura del potere in titolarità dalla Polis, ed esercitato con l’emanazione degli atti in esame (e per le parti di rispettivo riferimento), da un lato riguarda un organismo pubblico non tenuto all’applicazione della normativa comunitaria (o dei procedimenti ad evidenza pubblica) e dall’altro si caratterizza pienamente in senso privatistico, risultando espressione di autonomia imprenditoriale privata.

Per tali ragioni nella specie non ricorre alcuno dei presupposti stabiliti dalla legge (artt. 6, comma 1, e 7 della legge n. 205/2000) per l’individuazione della giurisdizione amministrativa.

3-Conclusivamente il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

La sufficiente complessità delle questioni trattate consente di disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana - Sezione II – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 marzo ed il 7 maggio 2003 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

ANGELA RADESI                 - Presidente f.f.

RAFFAELE POTENZA         - Consigliere, est.

VINCENZO FIORENTINO  - Consigliere

Depositata in Segreteria

il 20 giugno 2003

IL COLLABORATORE DI CANCELLERIA

F.to Silvana Nannucci