REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione seconda);

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4232 del 2003, proposto da R.T.I. Martini Express s.r.l. e Cotrare s.r.l., capogruppo Soc. Martini Express, in persona del legale rappresentante p.t. sig.ra Clementina Fragnito, rappresentato e difeso dall’avv. Stefania Terracciano e con lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, alla Piazza di Spagna, n. 35;

contro

Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Filippetto con lui eleggendo domicilio presso la sede legale in Roma, al viale Europa, n. 190:

e nei confronti di

della Soc. Co.La.Coop.Ve. a r.l. (Consorzio Laziale Cooperative), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Tafuri Jr e Marcello Magnano di San Lio ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, alla via Galileo, n. 45;

per l'annullamento, previa sospensiva,

- della nota PC/ACQ/1625/03/C delle Poste Italiane spa –Polo corrispondenza Umbria e Marche – pervenuta via fax il 7 marzo 2003, con cui si comunica che la ricorrente si è classificata seconda in graduatoria;

- del verbale rep. n. 450 del 9 gennaio 2003 (operazioni di apertura delle offerte per l’aggiudicazione del servizio di Trasporto postale urbano e Trasporto postale interurbano Pesaro e circondario – Ragg.to n. 4)) comunicato in data 27 marzo 2003;

- del verbale rep. n. 453/BIS de 3 febbraio 2003 (valutazione delle giustificazioni prodotte a seguito di presentazione di offerte anomale) comunicato in data 27 marzo 2003;

- del verbale di aggiudicazione del servizio alla società Co.La.Coop.Ve. a r.l. del 4 marzo 2003, comunicato il successivo giorno 27;

- dell’eventuale provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio di trasporto postale urbano e interurbano di Pesaro "raggruppamento 4" alla Co.La.Coop.Ve. a r.l.;

- dell’eventuale contratto di appalto stipulato tra la società Poste Italiane spa – Polo corrispondenza Umbria e Marche con sede in Perugia e la società Co.La.Coop.Ve. a r.l.;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi il bando di gara CEE Servizio TPU e TPI Pesaro e circondario – Ragg.to n. 4, pubblicato il 19 agosto 2002 sulla GURI, parte seconda n. 193, e la lettera di invito del 16 ottobre 2002 delle Poste Italiane spa – Polo corrispondenza Umbria e Marche con sede in Peruga, ove lesivi;

nonché per la condanna al risarcimento dei danni ai sensi e per gli effetti della legge n. 205/01.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle Poste Italiane spa e della Soc. Co.La.Coop. Ve. a r.l.;

Visti i motivi aggiunti proposti dal raggruppamento ricorrente;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Soc. Co.La.Coop.Ve. a r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il decreto presidenziale n. 2123 del 30 aprile 2003 concessivo della misura cautelare provvisoria;

Vista l’ordinanza collegiale n. 2190 del 6 maggio 2003 con la quale è stata accolta l’istanza di sospensiva degli atti impugnati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 25 giugno 2003 il consigliere Massimo L. Calveri e udito l’avv. Terracciano per il ricorrente, l’avv. Filippetto e l’avv. G. Graziani su delega dell’avv. Bellini per Poste Italiane e l’avv. Tafuri per la controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il "R.T.I. Martini Express s.r. e Cotrare s.r.l." partecipava alla gara comunitaria per l’aggiudicazione del servizio di trasporto postale urbano a Pesaro, Fano e Urbino e interurbano di cui al bando di gara pubblicato il 19 agosto 2002 sulla GURI.

Il bando di gara individuava quale procedura di aggiudicazione la licitazione privata e come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, fissando il prezzo base in euro 555.550,00 più I.V.A.

Di seguito all’apertura delle offerte per l’aggiudicazione del servizio, la Commissione di gara valutava la "soglia di anomalia" delle offerte ai sensi delle vigenti disposizioni, accertandola nella misura del 31,48%.

Il raggruppamento ricorrente praticava sull’importo posto a base di gara un ribasso del 30,51% attuando la diminuzione più consistente tra quelle effettuate dai partecipanti che presentavano offerte non anomale.

Solo due offerenti effettuavano ribassi maggiori ("R.T.I. D’Angelo Carlo, Crivellane Umberto, Coltella Lucio Emilio e la ditta Alfiera 2000", ribasso del 37,37% e "Soc. Co.La.COOp.Ve. sr.l", ribasso del 31,9i%) e, poiché le relative offerte si configuravano anormalmente basse, veniva chiesto di giustificarne gli elementi costitutivi, ai sensi dell’art. 25 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157.

Nella seduta del 3 febbraio 2003, la Commissione di gara escludeva il raggruppamento D’Angelo e chiedeva alla soc. Co.La.Coop. Ve. Di apportare modifiche all’offerta presentata, nel senso di rivedere il costo orario della manodopera in relazione al disposto dell’art. 4, comma 3, della legge n. 142/2001 e successive integrazioni, in materia di contribuzione previdenziale e assistenziale per i soci di cooperative.

Il successivo 4 marzo, in sede di verifica del procedimento di verifica dell’anomalia, la Commissione di gara, ritenendo plausibile l’offerta presentata dalla soc. Co.La.Coop. come adeguata nel senso richiesto, aggiudicava a quest’ultima l’affidamento del servizio.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli atti indicati in epigrafe è insorto il raggruppamento Martini, con atto notificato in data 23 aprile 2003, chiedendone, in via cautelare, la sospensione.

Con il ricorso sono stati dedotti tre motivi con i quali si sostiene, in estrema sintesi, che la Commissione di gara avrebbe travalicato i limiti del potere discrezionale assegnatole in sede di valutazione comparativa delle offerte, in quanto, dopo aver chiesto spiegazioni in ordine agli elementi dell’offerta, avrebbe di "fatto" suggerito alla società aggiudicataria le modifiche da apportare all’offerta perché divenisse "giustificabile".

Si sostiene altresì che, con violazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157/1995 – il quale prevede che per le offerte anomale non possono essere utilizzate giustificazioni relative a elementi i cui valori minimi sono stabiliti con disposizioni legislative, regolamentari o amministrative – la stazione appaltante non avrebbe dovuto ab origine sottoporre al procedimento di verifica l’offerta della società poi aggiudicataria. Tale offerta, infatti, a detta della ricorrente, andava esclusa in quanto riportante costi orari della manodopera inferiori ai minimi previsti dalla normativa di cui alla precitata legge n. 142 del 2001.

Hanno resistito al ricorso sia la stazione appaltante che l’impresa aggiudicataria, la quale, in limine, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso perché proposto da soggetto inesistente in quanto il raggruppamento non sarebbe stato mai costituito.

Con decreto presidenziale n. 2123 del 30 aprile 2003 è stata concessa la misura cautelare provvisoria e con ordinanza collegiale n. 2190 del 6 maggio 2003 è stata accolta l’istanza di sospensione degli atti impugnati.

Con atto notificato tra il 4 e il 5 giugno 2003, il raggruppamento ricorrente ha proposto motivi aggiunti in relazione agli atti della procedura di valutazione dell’anomalia dell’offerta acquisiti con istanza di accesso.

Con atto notificato tra il 12 e il 13 giugno 2003 la controinteressata ha proposto ricorso in via incidentale.

Con articolate memorie, infine, tutte le parti hanno ulteriormente illustrato i rispettivi assunti difensivi insistendo nelle contrapposte richieste.

Alla pubblica udienza del 25 giugno 2003, sulle conclusioni delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- In via pregiudiziale, la Sezione deve darsi carico dell’eccezione formulata dalla controinteressata Co.La.Coop. - società aggiudicataria nell’affidamento del servizio di urbano indetto dalle Poste Italiane s.p.a. - di inammissibilità del ricorso come proposto dal raggruppamento Martini Express.

Si eccepisce che il ricorso è inammissibile in quanto presentato da soggetto inesistente, atteso che il raggruppamento non sarebbe stato mai formalmente costituito

Si soggiunge che, prima del conferimento formale del mandato all’impresa capogruppo, questa non assume alcuna rappresentanza del raggruppamento, richiamandosi in proposito l’art. 11 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, che ha dato attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi.

Tale norma concerne l’ipotesi del raggruppamento di imprese negli appalti pubblici di servizi ed estende a tali appalti, limitatamente a quelli indicati nell’allegato 1 del decreto legislativo, le disposizioni sui raggruppamenti di imprese contenute nell’art. 10 del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358: in particolare, quella secondo cui "le singole imprese, facenti parte del gruppo risultato aggiudicatario della gara, devono conferire, con unico atto, mandato speciale con rappresentanza ad una di esse, designata quale capogruppo" (comma 4).

Nella specie, a detta della controinteressata, la società Martini Express, ancorché si fosse dichiarata capogruppo di associazione temporanea costituita con la società Cotrare, era priva di mandato processuale regolarmente conferito dalla mandante, sicché essa dovrebbe ritenersi priva di legittimazione attiva con conseguente inammissibilità del ricorso.

2.- L’eccezione di inammissibilità viene formulata anche da Poste Italiane.

Richiamando l’affermazione della ricorrente (che, in sede di motivi aggiunti, replicando all’eccezione de qua sollevata dalla controinteressata, ha asserito che il R.T.I. Martini Express s.r.l. e Cotrare s.r.l. sarebbe stato costituito il 6 maggio 2002), la resistente ha evidenziato che la Martini Express s.r.l. è stata costituita solamente in data 15 ottobre 2002 e quindi dopo ben cinque mesi dalla dichiarata costituzione del raggruppamento di imprese.

Evidenzia, poi, come nel mese di maggio non sarebbe stato possibile costituire un raggruppamento tra Martini Expres s.r.l. e la Cotrare s,.r.l. non essendo stata a quella data ancora costituita la Martini Express s.r.l..

Ne consegue che quest’ultima, ancorché dichiaratasi capogruppo, non era in realtà titolare del potere di agire in giudizio per conto del R.T.I., donde il difetto di legittimazione attiva e l’inammissibilità del ricorso.

3.- Su tale eccezione insiste la difesa della controinteressata, con argomentazioni in parte nuove, sia nel ricorso incidentale che nella memoria conclusiva del 19 giugno 2003.

In particolare, con detta memoria, la Società aggiudicataria ha opposto che il ricorso, come i motivi aggiunti, sarebbe stato proposto da un soggetto inesistente (RTI) e privo di procura perché quella del 9 maggio 2002, cui ha fatto riferimento la ricorrente nei motivi aggiunti, riguardava un’altra e differente procedura di gara, poi annullata, e non conferiva alcun potere di rappresentanza per la nuova licitazione indetta con bando di gara pubblicato il 18 agosto 2002.

4.- L’eccezione è fondata.

Come è noto, la costituzione formale della riunione di imprese avviene con il conferimento del mandato a esprimere offerta alla gara di appalto da parte di una o più imprese mandanti alla capogruppo.

E’ con il perfezionarsi del contratto di mandato che tra le imprese associate (imprese mandanti e mandataria) sorgono reciproche obbligazioni e responsabilità disciplinate in primis dalle clausole contrattuali.

Nei confronti dell’ente appaltante, la riunione assume invece rilievo giuridico all’atto della presentazione dell’offerta, e cioè al compimento dell’atto per il quale il mandato è stato conferito.

Quanto, poi, al contenuto del mandato, è altrettanto noto che, in subiecta materia, il mandato – anche in conformità al disposto della normativa di riferimento sopra richiamata (art. 11 del d.lgs. n. 157/1995) – non può essere che speciale, e cioè riguardare la partecipazione a uno o più appalti determinati. Tanto per consentire alle imprese riunite di valutare, in relazione a ogni singolo appalto, la rilevanza degli impegni assunti, così garantendo anche l’interesse dell’amministrazione appaltante a una consapevole partecipazione alla gara in forma associata.

In applicazione di quanto precede è evidente che l’associazione di imprese si costituisce in vista dell’aggiudicazione e dell’esecuzione di un determinato e ben individuato appalto, e deve poter cessare all’esito della procedura di gara, o con la mancata aggiudicazione o con l’esecuzione dell’attività appaltata.

Tanto, del resto, in coerenza con gli elementi caratterizzanti tale fenomeno associativo che vanno rinvenuti nell’occasionalità e temporaneità della riunione di imprese.

Ora, nel caso all’esame, sulla base degli elementi fattuali in cui si iscrive la vicenda all’esame, fondatamente si afferma che il raggruppamento di imprese non è stato formalmente costituito in vista della partecipazione alla gara di appalto per cui è causa, donde la conseguenza dell’inammissibilità del ricorso in quanto proposto da soggetto inesistente.

Oppone, in proposito, l’impresa ricorrente, in sede di motivi aggiunti (pag. 6), che il ricorso è stato proposto dalla società capogruppo (Martini Express s.r.l.), a ciò pienamente legittimata in virtù del contratto di costituzione di associazione temporanea di imprese stipulato in data 9 maggio 2002 e contenente esplicito conferimento del mandato collettivo con rappresentanza alla "ditta Martini Express in persona del legale rappresentante finito Clementina".

E’ agevolare osservare ex adverso che la convenzione associativa temporanea, perfezionata il 9 maggio (recte: 6 maggio) 2002, non concerne l’appalto di cui alla presente controversia, né avrebbe potuto assumerlo a riferimento atteso che tale appalto, indetto con bando pubblicato il 19 agosto 2002, è di cinque mesi successivo alla data del contratto costituivo dell’associazione temporanea di imprese, specificamente intervenuta tra "la ditta individuale Martini Express di Fragnito Clementina" e la "società Cotrare s.r.l.".

Che si tratti di appalto diverso è, poi, inequivocabilmente comprovato dalla circostanza che, nella premessa convenzionale, si puntualizza che dette imprese "sono risultate aggiudicatarie" della gara di appalto del servizio di trasporto postale indicato nella premessa medesima: il che invera l’assunto della controinteressata, non confutato dalla ricorrente, che il mandato collettivo con rappresentanza del 6 maggio 2002 riguardava "altra e differente procedura di gara, poi annullata" (cfr. pagg. 6 e 8 della memoria conclusiva recante la data del 19 giugno 2003).

4.-Perciò non è tanto, e non solo, la circostanza – sulla quale hanno particolarmente insistito le controparti – della mancata coincidenza soggettiva tra il soggetto figurante nell’ambito di quel contratto associativo (Martini Express di Fragnito Clementina, ditta individuale) e quello (Martini Express s.r.l.) che ha coltivato la presente impugnativa; tale circostanza è indubbiamente idonea ex se a far seriamente dubitare della legittimazione all’impugnativa in capo all’impresa ricorrente, ma tale legittimazione è con evidenza esclusa dalla considerazione, ancora più generale e assorbente, che, in relazione all’appalto di servizi all’esame, non era stata costituita alcuna associazione temporanea tra l’impresa ricorrente e la società Cotrare. Con la conseguenza che, difettando l’esistenza di un raggruppamento di imprese, la società Martini Express non aveva alcuna legittimazione ad agire nella dichiarata qualità di capogruppo di imprese associate.

A tale proposito non giova invocare il principio (pag. 6 dei motivi aggiunti) secondo cui ciascuna associata, in quanto titolare di autonomo interesse, può validamente agire in giudizio a tutela dei propri interessi.

Qui non è in contestazione quel principio, peraltro pacificamente affermato dalla giurisprudenza pure citata dalla ricorrente (tra le tante: CdS, V, 3 giugno 2002, n. 3064) che afferma la legittimazione per ogni impresa, già associata o in costituenda associazione, di poter impugnare gli atti di gara, in quanto titolare di un autonomo interesse legittimo a un corretto svolgimento della procedura.

Nella presente fattispecie non si dubita, infatti, della legittimazione delle singole imprese associate a coltivare autonomamente il giudizio, ma, diversamente, si fa questione della legittimazione di un’impresa, la ricorrente, ad agire nella qualità di rappresentante di un soggetto non venuto a giuridica esistenza e che non può identificarsi con il soggetto collettivo configurato con il contratto associativo stipulato il 6 maggio 2002.

5.- Sulle considerazioni che precedono il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di legitimatio ad causam.

Concorrendo giusti motivi può, però, disporsi la compensazione tra le parti costituite di spese di giudizio e onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, decidendo il ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di legittimazione attiva.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tar Lazio, Sezione seconda, nella camera di consiglio del 25 giugno 2003.

Domenico La Medica presidente

Roberto Capuzzi consigliere

Massimo L. Calveri consigliere rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 18 luglio 2003