REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 9020/2002 del 31/10/2002, proposto da

COTEA SRL Q.LE C.GRUPPO ATI ATI - BUSI IMPIANTI SPA rappresentato e difeso dagli Avv.ti AMERIGO PENTA e PIERLUIGI PISELLI con domicilio eletto in Roma VIA G. MERCALLI 13 presso PIERLUIGI PISELLI

contro

INTERPORTO PADOVA SPA rappresentato e difeso dall’Avv. PAOLO VAIANO Avv. SEBASTIANO ARTALE Avv. VITTORIO DOMENICHELLI con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE MARZIO 3 presso PAOLO VAIANO DE LIETO COSTRUZIONI GENERALI SPA rappresentato e difeso dall’Avv. PAOLO VOSA con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE A. DA BRESCIA 9 presso ARTURO LEONE

per la riforma

della sentenza del TAR VENETO - VENEZIA: Sezione I n. 3841/2002, resa tra le parti, concernente GARA APPALTO LAVORI DI COSTRUZIONE DIP - DISTRI -PARKIN INTERPORTO;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di INTERPORTO PADOVA SPA DE LIETO COSTRUZIONI GENERALI SPA

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto il dispositivo di decisione n. 104 dell’undici marzo 2003

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Alla pubblica udienza del 11 Marzo 2003, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati Piselli p., Domenichelli V., Artale s. e avv.to Diego Vaiano per delega degli avv.ti Paolo Vosa e Paolo Vaiano

RITENUTO E CONSIDERATO IN FATTO E DIRITTO QUANTO SEGUE:

FATTO

La sentenza appellata ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia attivata dalla Società attuale appellante in primo grado per l’annullamento degli atti della gara indetta dall’Interporto di Padova s.p.a. per l’aggiudicazione dei lavori di costruzione del Distripark Interporto di Padova per un importo a base di asta di Euro 26.475.061,00.

La Costruzioni Stradali Edili Idrauliche s.r.l. (Cotea) si era classificata al terzo posto della graduatoria finale, prima tra le offerte non anomale, ed aveva impugnato in particolare la valutazione positiva effettuata dalla Società appaltante in ordine alla congruità dell’offerta anomala presentata dalla De Lieto Costruzioni Generali s.p.a. (De Lieto) poi risultata aggiudicataria dell’appalto.

La decisione, emessa in forma semplificata, ha ritenuto essenzialmente che la Società Interporto di Padova s.p.a . non rientri tra gli organismi di diritto pubblico soggetti alla disciplina di cui alla legge 11 febbraio 1994 n. 109 (109/94) e non sia pertanto tenuta al rispetto di procedure ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione dei lavori in particolare perché è stata istituita per soddisfare interessi di carattere industriale e commerciale ed opera con organizzazione, strumenti e finalità tipicamente privatistici e, comunque, estranei alla disciplina degli organismi di diritto pubblico.

Nell’appello tale tesi è confutata mentre con le memorie delle resistenti Interporto di Padova s.p.a. e De Lieto vengono ribadite le tesi difensive già accolte dal giudice di primo grado.

DIRITTO

1. L’appello è, a giudizio del Collegio, fondato.

Si deve subito premettere che secondo indirizzi consolidati della giurisprudenza comunitaria e della Corte di cassazione, di cui significative pronunce sono state riportate negli scritti difensivi delle parti (segnatamente Corte di Giustizia della CEE nelle cause riunite C-223/99 e C-260/99 del 10 maggio 2001 e Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 97 del 4 aprile 2000), indirizzi dai quali il Collegio non intende discostarsi, l’individuazione degli organismi di diritto pubblico tenuti al rispetto delle procedure indicate nella legge 109/94 a tenore dell’art. 2, settimo comma, lett. a) della legge stessa, consegue all’accertamento di tre distinti requisiti richiesti cumulativamente per l’attribuzione di tale natura ad un soggetto: a) il possesso della personalità giuridica, b) la sussistenza di una dominanza pubblica riscontrabile in relazione alla presenza di diversi indici di riconoscimento indicati espressamente nella norma ora richiamata; c) il perseguimento della soddisfazione di interessi generali di carattere non industriale o commerciale.

1.1. Con riguardo al caso di specie è pacifica la sussistenza del primo requisito posto che la Interporto Padova s. p. a . ha personalità giuridica.

1.2. La sussistenza del secondo requisito è provata dalla circostanza, affermata e documentata in corso di giudizio da parte appellante, del possesso da parte di soggetti pubblici della maggioranza delle quote azionarie della Interporto Padova s . p. a per una percentuale superiore al 55% del capitale sociale.

Ricorre infatti nella specie l’elemento al quale fa riferimento l’art. 2, settimo comma, lett. a) della legge 109/94 nella sua seconda parte, vale a dire “il controllo delle gestione “del soggetto da parte di Enti pubblici.

Lo Statuto della Società appellata dispone, infatti, all’art. 12 che ogni azione attribuisce il diritto ad un voto e da ciò consegue che a tenore dell’art. 2359 del codice civile , primo comma, punto 1), gli Enti proprietari delle quote di maggioranza hanno il controllo della Società stessa disponendo della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.

Sul punto non può essere condivisa la considerazione svolta negli scritti difensivi delle Società resistenti (in particolare della Interporto s.p.a.) secondo cui il controllo cui si riferiscono le norme comunitarie e che consente, come si è detto, di individuare la sussistenza di una dominanza pubblica sull’organismo soggetto al controllo qualificandolo quale organismo di diritto pubblico, sarebbe esclusivamente quello esercitatile da parte di Enti pubblici con modi e forme diversi dalla partecipazione maggioritaria ed incentrati su controlli amministrativi sull’organizzazione e sull’attività della società. Nessun elemento testuale depone in tal senso e, semmai, la dizione ampia ed onnicomprensiva utilizzata per individuare il controllo sulla gestione nella norma qui in esame implica necessariamente che la forma più conosciuta ed applicata nell’ordinamento societario per assumere il controllo di una Società di capitali (quella appunto di acquisirne il pacchetto di maggioranza o comunque una quota di capitale sociale idonea ad assicurarne in concreto il controllo) fosse ben presente al legislatore comunitario.

Del resto la funzione della disposizione in esame, di consentire a tutti gli operatori del settore idonei dal punto di vista morale, tecnico e finanziario, di accedere ai flussi finanziari pubblici (o attivati da Enti pubblici o ad essi equiparati) in condizioni di parità e secondo le regole della concorrenza, sarebbe vanificata se fosse consentito agli Enti pubblici di costituire Società con proprie partecipazioni maggioritarie non soggette all’obbligo di contrattare con procedure ad evidenza pubblica. Nè si può trascurare la considerazione che la quota maggioritaria nella partecipazione societaria da parte di soggetti pubblici influenza in modo decisivo sia il finanziamento delle attività che la costituzione degli organi di vigilanza e direzione della Società stessa.

1.3. Per quanto concerne il terzo requisito appare chiara e non contestata la attinenza ad interessi generali dell’attività svolta dalla Società appellata mentre ne è contestata la natura non industriale o commerciale natura che, come si è osservato in precedenza, deve accompagnare il perseguimento di interessi di carattere generale perché un soggetto privato che svolga attività di rilievo pubblicistico possa qualificarsi “organismo di dritto pubblico”.

In merito alla questione specifica ora all’attenzione si deve sottolineare che l’attività svolta dall’Interporto di Padova s.p.a. è prevista e disciplinata per gran parte dalla legge 4 agosto 1990 n. 240 (in particolare per quel che qui interessa dagli articoli 1 e 9) secondo cui La Società suddetta “previa stipula di una convenzione” – i cui contenuti sono fissati nell’art. 4 della medesima legge- ha “titolo a beneficiare delle provvidenze di cui alla presente legge”, essenzialmente contributi finanziari ed agevolazioni procedimentali per la realizzazione delle opere necessarie per la costruzione degli interporti, ha il compito specifico di realizzare e gestire l’interporto di Padova vale a dire” un complesso organico di strutture e servizi integrati e finalizzati allo scambio di merci tra le diverse modalità di trasporto, comunque comprendente uno scalo ferroviario idoneo a formare o ricevere treni completi e in collegamento con porti, aeroporti e viabilità di grande comunicazione”.

Gli interporti costituiscono nel loro insieme, con tutta evidenza ad avviso del Collegio, una delle infrastrutture fondamentali per il sistema nazionale dei trasporti ed in specie per assicurare a tale sistema la necessarie flessibilità attraverso il collegamento dei vari sistemi tasportistici e la caratteristica della intermodalità che il sistema complessivo è chiamato ad acquisire.

Rispetto a tale constatazione i dati riportati nell’atto di appello e desunti dal Piano Generale dei Trasporti sono la conferma della importanza delle infrastrutture qui considerate.

La premessa è utile per comprendere che la funzione di assicurare la costruzione degli interporti, la loro adeguatezza strutturale e di dotazione di servizi per un efficiente funzionamento (cfr. l’art. 5 della legge n. 240/90) sono coessenziali per l’esistenza delle Società cui il legislatore con l’art. 9 della legge 240/90 ha direttamente affidato tali compiti non rinunciabili né modificabili con atti di autonomia privata dei soci perché definiti nelle convenzioni approvate dal Ministero dei Trasporti e sottoscritte dalle Società interessate.

Discende direttamente dalle considerazioni sin qui esposte che nel caso di specie ci si trova di fronte all’esercizio di un servizio pubblico affidato per legge ad alcuni soggetti e che è aperto per la sua compiuta realizzazione anche ad interventi di privati con la funzione di integrare e completare il servizio pubblico in questione.

Peraltro i soggetti già individuati dal legislatore nell’art. 9 della legge 240/90 devono comunque assicurare lo svolgimento del servizio.

E’ per questa ragione che il Collegio ritiene che mentre è ininfluente la natura degli atti con cui l’attività della Società resistente può in concreto espletarsi, atti che possono essere anche per gran parte rientranti nelle attività di diritto privato, permane la qualificazione pubblicistica sottesa ai fini perseguiti con gli atti stessi e che, perciò, si debba escludere la natura industriale o commerciale dell’attività svolta dalla Interporto di Padova s.p.a..

1.3.1. Non vi è poi ostacolo alla soluzione qui accolta in ordine alla sussistenza del requisito di cui trattasi nelle decisioni richiamate da parte resistente se si tiene conto che la Corte di Cassazione ha esplicitamente condiviso l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia nella decisione del 10 novembre 1998, causa 360-96 Gemeente Arnhem in ordine ad una questione analoga che si era posta con riguardo alla costituzione di una Società per la raccolta e la gestione dei rifiuti- cui è stata riconosciuta la qualità di Amministrazione aggiudicatrice- e rispetto alla quale la Corte di Giustizia, dopo aver rilevato che doveva escludersi la rilevanza della commistione dell’attività di interesse generale (appunto la raccolta e gestione dei rifiuti) con altre di natura commerciale ed, anche, la necessità della prevalenza delle attività riferite all’interesse generale rispetto alle attività strettamente commerciali, ha affermato la sussistenza del requisito in questione per la prevalenza dell’attività ritenuta più significativa: quella appunto connotata dalla generalità dell’interesse tutelato (cfr. Cass. Sezione Unite n. 97 del 4 aprile 2000).

Le considerazioni svolte nella medesima decisione in ordine alla alla disciplina applicabile all’Ente Fiera di Milano non sono ad avviso del Collegio qui significative.

In effetti l’attività svolta dal suddetto Ente correttamente è stata considerata di natura commerciale (perché essenzialmente diretta a promuovere gli scambi commerciali organizzando fiere e mostre in concorrenza con altri operatori pubblici e privati) mentre nel caso di specie la costruzione e gestione degli interporti costituisce un servizio pubblico strettamente connesso con il settore dei trasporti nel quale la prevalenza degli interessi pubblici appare al Collegio evidente nel disegno della legge 240/90.

1.3.2. Nelle considerazioni che precedono vi è anche la giustificazione della fondatezza del secondo motivo di appello, non esaminato dal giudice di primo grado e qui riproposto con cui si sostiene che in base all’art. 2, secondo comma, lett. b) della legge 109/94, alla Interporto di Padova s.p.a. dovevano applicarsi le disposizioni della legge stessa perché riveste la qualità di concessionario di un pubblico servizio.

1.4. Nella stessa direzione si muovono le disposizioni della legge n. 166 del 1° agosto 2002 (166/2002) contenute nell’art. 37, terzo comma, che esplicitamente hanno ricondotto nel settore dei trasporti” le opere strettamente funzionali alla realizzazione dei sistemi trasportistici, quali le strutture finalizzate all’intermodalità” con la conseguente applicazione per la realizzazione degli interporti delle norme sui cd. “settori esclusi” contenute nel D.P.R. 17 marzo 1995 n. 158.

La natura interpretativa di queste norme discende sia dalla formulazione delle stesse: ”l’art 5, comma, 1, lettera a) del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 158 è da intendere” nel senso che nella nozione di trasporti siano ricompresi anche gli interporti che dalla stretta interdipendenza di tali infrastrutture con il settore dei trasporti che emergeva chiaramente già dalla legge n. 240/1990.

Si deve rilevare che, pertanto, anche per tale via la necessità di procedere all’aggiudicazione dei lavori in questione con procedure ad evidenza pubblica non poteva essere negata.

Avrebbe dovuto trovare applicazione, infatti, il regime dei cd. “settori esclusi” che comprende esplicitamente tra i soggetti obbligati a seguire procedure pubbliche di gara per l’aggiudicazione dei lavori anche le “imprese pubbliche” (art. 2, primo comma, lett. a), i soggetti che dritti speciali o esclusivi (art. 2, primo comma, lett. c) nonché gli enti costituiti in Società per azioni (art. 11 della legge n. 489 del 1992).

La presente decisione si pone in raccordo anche con la statuizione della Suprema Corte, a Sezioni Unite, n. 64/1999 richiamata nella stessa decisione qui ricordata, decisione in cui è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad una controversia relativa ad un appalto di forniture dell’ATAC, azienda speciale operante nel settore dei trasporti ed istituita dal Comune di Roma.

1.5. In questo contesto le disposizioni delle Statuto della Società resistente contenute negli articoli 1 e 32, il cui valore è stato sminuito a mere enunciazioni di principio dal giudice di primo grado riprendono appieno il loro significato e qualificano l’attività sociale in quanto ispirata ai principi dell’interesse pubblico “fissati in materia di creazione e gestione di interporti in sede di programmazione comunitaria europea, nazionale e regionale” (art. 3, quarto comma) ed, inoltre, perché diretta a riservare gli utili netti di esercizio, fatti salvi gli accantonamenti per le riserve legali “all’ulteriore sviluppo dell’attività sociale, secondo i programmi indicati dall’Assemblea in sede di approvazione di bilancio” restando attribuita alla ripartizione tra i soci solo” l’eventuale eccedenza”. Anche da tale angolazione emerge l’assoluta preminenza degli interessi pubblici perseguiti dalla Società Interporto di Padova s.p.a..

1.6. Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va accolto con riforma della sentenza appellata e rinvio al primo giudice perché possa pronunciarsi sul merito della causa.

Sussistono ragioni per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo accoglie, dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo con rinvio al primo giudice.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 11 Marzo 2003 con l’intervento dei Sigg.ri:

Emidio Frascione                     Presidente

Corrado Allegretta                   Consigliere

Goffredo Zaccardi                   Consigliere estensore

Marco Lipari                           Consigliere

Marzio Branca             Consigliere

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

f.to Goffredo Zaccardi f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

f.to Antonietta Fancello

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il......22/08/2003........

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale