REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 178 del 2002, proposto da AUDITERM SERVIZI ENERGETICI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Raffaele Breoni e Stefania Carzeri ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Brescia, via Vittorio Emanuele II n. 60;

contro

il COMUNE di ANGOLO TERME, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Ughetta Bini ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Brescia, via Ferramola n. 14;

e nei confronti di

AZIENDA SPECIALE CONSORZIO METANO di VALLE  CAMONICA, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Onofri ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Brescia, via Ferramola n. 14;

per l'annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale di Angolo Terme 30.11.2001, n. 46 e di atti presupposti e conseguenti.

Visto il ricorso  con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Angolo Terme e dell’Azienda Speciale Consorzio Metano di Valle Camonica;

Viste le memorie prodotte dalle parti  a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designata, quale relatore alla pubblica udienza del 13.5.2003, la dott.ssa Rita TRICARICO;  

Uditi i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione 28.9.2001, n. 37, il Consiglio comunale di Angolo Terme ha determinato di affidare direttamente, senza previa gara, per la durata di quindici anni, all’Azienda Speciale Consorzio Metano di Valle Canonica il servizio di energia, comprensivo della fornitura dell’energia stessa, della gestione e conduzione, della manutenzione ed infine dell’adeguamento alla normativa vigente degli impianti degli edifici comunali ed ha approvato la bozza della relativa convenzione da stipulare con la stessa.

A seguito di richiesta avanzata da una parte dei Consiglieri comunali ai sensi dell’art. 127, 1° comma del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267, tale delibera è stata sottoposta al controllo del Co.Re.Co., il quale, in data 23.10.2001, avendo rilevato vizi di legittimità inficianti la stessa, ha invitato il Comune ad eliminarli.

Il Comune, dopo aver proceduto al disposto riesame, con deliberazione consiliare 30.11.2001, n. 46, ha confermato integralmente la precedente delibera.

La deliberazione n. 46/2001 è stata gravata con il presente ricorso, con il quale sono stati denunciati i seguenti motivi di diritto:

1) violazione di legge, in particolare del D.Lgs. 24.7.1992, n. 358 e degli artt. 112 e 113 del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267 – violazione dei principi di evidenza pubblica – eccesso di potere per difetto di presupposti e per sviamento;

2) violazione di legge, in particolare dell’art. 11 del D.P.R. n. 412/1993.

E’ stata incidentalmente presentata domanda cautelare, respinta con ordinanza 12.3.2002, n. 171.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Angolo Terme, nonché la controinteressata Azienda Speciale Consorzio Metano di Valle Canonica, che hanno sollevato eccezioni in rito e confutato nel merito le argomentazioni svolte ex adverso.

Con ordinanza presidenziale 30.7.2002, n. 310, è stato disposto che il Segretario comunale provvedesse a produrre una relazione sui fatti di causa, insieme alla documentazione del fascicolo istruttorio, disposizione poi rinnovata con ordinanza presidenziale 28.11.2002, n. 397.

Acquisita agli atti la documentazione richiesta, la trattazione del presente ricorso è stata fissata per l’udienza del 13.5.2003, nella quale esso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1 - La Società ricorrente, attraverso l’impugnativa proposta con il ricorso all’esame del Collegio, chiede che venga rilevata l’illegittimità, e ne venga conseguentemente disposto l’annullamento, della delibera di affidamento diretto del servizio energia relativo agli impianti concernenti quattro edifici comunali.

2 - Preliminarmente devono vagliarsi le eccezioni pregiudiziali, opposte dall’Amministrazione comunale, nonché dalla controinteressata.

2.1 - Viene eccepito il difetto di interesse al ricorso, in primo luogo perché la Auditerm S.r.l., in base al proprio oggetto sociale, potrebbe aspirare solo ad una parte del servizio oggetto dell’affidamento diretto de quo ed inoltre in quanto, essendo stata stipulata la convenzione con l’Azienda speciale Consorzio Metano di Valle Canonica, essa non potrebbe conseguire alcuna utilità dall’eventuale accoglimento del ricorso.

Con riguardo ad entrambi i detti rilievi, è avviso del Collegio che sussista interesse al ricorso, atteso che, qualora l’affidamento diretto fosse reputato illegittimo, si aprirebbe necessariamente una fase di riapprezzamento della vicenda da parte del Comune, cui non sarebbe in ipotesi estraneo il frazionamento dei servizi nel quadro del più vantaggioso perseguimento dell’interesse pubblico in sede di gare pubbliche opportunamente differenziate fra di loro.

2.2 – L’eccepita tardività del ricorso trova fondamento nel fatto che è stata impugnata unicamente la deliberazione 30.11.2001, n. 46, avente ad oggetto “conferma convenzione per la gestione del servizio energia degli impianti nel Comune di angolo Terme”, essendo rimasta inoppugnata l’anteriore delibera consiliare 18.11.1999, n. 63, con la quale il servizio in questione è stato affidato all’azienda controinteressata per un anno a decorrere dal 2.1.2000 ed è stata altresì approvata la proposta di convenzione, al pari della delibera 20.12.2000, n. 59, con la quale è stata prorogata, fino al 30.4.2001, la convenzione in essere con tale azienda.

Anche detta eccezione va peraltro disattesa, tenuto conto che la delibera qui gravata non è meramente confermativa di quelle invocate dalle controparti, riferendosi, infatti, al diverso ed ulteriore affidamento del servizio per la durata di quindici anni, derivato da una nuova valutazione degli elementi di fatto e di diritto.

Né la stessa tardività può essere argomentata, muovendo dal fatto che la delibera impugnata costituirebbe integrale conferma della precedente delibera 28.9.2001, n. 37, rimasta ugualmente inoppugnata.

Detta precedente delibera, a seguito di richiesta avanzata da una parte dei Consiglieri comunali ai sensi dell’art. 127, 1° comma del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267, è stata, infatti, sottoposta al controllo del Co.Re.Co., il quale, in data 23.10.2001, avendo rilevato vizi di legittimità inficianti la stessa, ha invitato il Comune a riesaminarla: è stato dunque in base al detto rilievo dell’organo tutorio che quest’ultimo ha deciso per la vista conferma con un apprezzamento all’evidenza totalmente nuovo rispetto a quello precedentemente affermato.

Ne è così risultata una nuova e diversa deliberazione, suscettibile di autonoma impugnazione.

3 - Nel merito, la Società Auditerm deduce l’illegittimità dell’affidamento diretto, sostenendo che nel caso de quo sarebbe stato prescritto ex lege il ricorso alla pubblica gara.

Premette, al riguardo, la Sezione che, ai fini della ricognizione della natura del visto affidamento, l’oggetto di quest’ultimo comprende la fornitura di energia, la gestione e la conduzione, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di produzione calore e l’adeguamento alle norme in materia per 4 edifici del Comune.

Si tratta di un servizio complesso, integrato dalla produzione dell’energia termica necessaria per i 4 edifici del Comune e da tutte le altre attività accessorie e funzionali ad assicurare detto particolare servizio.

Quanto alla connotazione della natura pubblica dello stesso, ritiene il  Collegio che in generale un servizio possa definirsi pubblico solo se miri a soddisfare direttamente le esigenze della collettività, la quale deve, infatti, rappresentare la sua immediata fruitrice in una chiave necessariamente indifferenziata ed imparziale.

Soccorre a tal fine la definizione contenuta nell’art. 112 del citato D.Lgs. n. 267/2000, in base al quale il servizio pubblico si configura quando ha “per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare  fini sociali o a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità” rappresentate dagli Enti locali.

La necessità del detto rapporto di strumentalità tra l’erogazione del servizio ed il raggiungimento di uno degli obiettivi sopra indicati rivolti alla collettività locale esclude, per conseguenza, che possa parlarsi di servizio pubblico locale quando esso sia diretto unicamente all’Ente locale che, perciò, ne usufruisce alla stessa stregua di un qualsiasi altro soggetto.

Da quanto suesposto discende, dunque, che il Comune resistente non avrebbe potuto legittimamente far ricorso all’affidamento diretto, in contrasto con le norme dettate a tutela della libera concorrenza, assicurata unicamente mediante indizione ed espletamento di pubblica gara ai sensi e per gli effetti di quanto stabilito dal D.Lgs. n. 358 del 1992.

Ne consegue che la delibera oggetto di gravame è illegittima ed il ricorso va accolto.

4 - Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico del Comune di Angolo Terme, potendo essere liquidate in complessivi  € 3.950,00 (tremilanovecentocinquanta), oltre ad oneri di legge, rimanendo integralmente compensate fra la ricorrente e la controinteressata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia -  definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Liquida come in motivazione le spese di lite, che pone a carico del Comune.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Brescia, nelle camere di consiglio del 13 maggio e del 10 giugno 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in camera di consiglio, con l'intervento dei Signori:

Francesco MARIUZZO – Presidente;

Sergio CONTI – Giudice;

Rita TRICARICO - Giudice estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 25 agosto 2003