REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 397/03 proposto dalla DITTA MURESU GIOVANNI, in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dagli avvocati Costantino Tessarolo, Carlo Pinna Parpaglia e Roberto Murgia presso lo studio del quale in Cagliari, via Tiziano, n° 3, è elettivamente domiciliata;

contro

il Comune di Sorso, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Bettino Arru, ed elettivamente domiciliato in Cagliari, Via S. Lucifero n. 65, presso lo studio dell’avvocato Silvio Pinna;

e nei confronti

della Sorso Servizi srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonello Rossi, presso il cui studio, in Cagliari, via Bellini n.26, è elettivamente domiciliata;

per l’annullamento

1. della delibera del Consiglio Comunale di Sorso n. 54 del 09/07/2002 con la quale è stata adottata la modifica dell’oggetto sociale dello statuto della società mista Sorso Servizi S.r.l.;

2. della deliberazione della consiglio comunale n° 90 del 13/12/2002 con la quale è stata affidata la gestione del servizio di igiene ambientale alla società mista Sorso Servizi S.r.l.;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni ai sensi del combinato disposto degli art. 33 e 35 D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio e memoria dell’Amministrazione comunale;

VISTE le memorie prodotte dalle parti;

VISTI gli atti tutti della causa;

NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 28.05.2003 il consigliere Francesco Scano;

UDITI altresì alla pubblica udienza del 28 maggio 2003 l’avv. Roberto Murgia e Carlo Pinna Parapaglia per la ditta ricorrente, l’avv. Bettino Arru per l’amministrazione resistente e l’avv. Antonello Rossi per la società controinteressata;

RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La ditta Muresu Giovanni di Sennori ha gestito il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Sorso dal 1/7/1990 al 31/1/03.

Si espone in ricorso che il Comune di Sorso con deliberazione consiliare n. 61 del 29.11.2000 approvava il programma degli interventi per lo sviluppo dell’occupazione e stanziava i fondi previsti dalla stessa norma (art. 19 della L.R. n. 37/98).

Tale programma prevedeva la valorizzazione della fascia costiera, la tutela ecologica e la vigilanza ambientale, ed infine l’istituzione di un servizio di trasporto locale tra centro abitato, agro, e fascia costiera, nonché la gestione di parcheggi lungo le discese a mare.

Con deliberazione consiliare n. 28 del 15/5/2001 il Comune di Sorso disponeva la costituzione di una società di servizi (“SORSO SERVIZI SRL”) a capitale pubblico maggioritario (51%) e contestualmente approvava lo statuto e i patti parasociali della stessa disponendo la scelta del socio privato di minoranza attraverso un procedimento ad evidenza pubblica.

Conseguentemente la Giunta comunale di Sorso approvava il bando per la selezione dei soci privati della società mista “SORSO SERVIZI S.r.l.” (delibera n. 162 del 29/05/2001)

In data 4/7/2001 il CORECO annullava parzialmente la deliberazione consiliare n. 28 del 15/5/2001 in relazione all’ampliamento dell’oggetto sociale (punto 4 dello statuto) della neocostituita società rispetto al programma degli interventi e degli obiettivi approvati in precedenza dal Comune.

A seguito di ciò la giunta comunale aderiva alla società “Sorso Servizi” a r.l. (delibera n. 13 del 15/1/2002), e nella seduta del consiglio comunale del 9/7/2002 approvava la modifica dello statuto ampliandone l’oggetto sociale con nuove e diverse attività, comprese quelle parzialmente annullate dal CORECO.

Il Comune di Sorso affidava alla società “Sorso Servizi” a r.l. la gestione del servizio di igiene ambientale sul territorio comunale (delibera consiliare n. 90 del 13/12/2002), prorogando però il rapporto contrattuale con la ditta Muresu per il mese di gennaio 2003 per consentire alla società neocostituita di organizzarsi.

In data 22/1/2003 l’amministrazione comunale comunicava alla ditta Muresu Giovanni che il rapporto contrattuale doveva considerarsi risolto.

La ricorrente chiede l’annullamento degli atti impugnati deducendo i seguenti motivi di gravame:

1). Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 della legge regionale n. 37/1998. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità del presupposto.

2). Violazione dei principi comunitari di trasparenza, imparzialità e libera concorrenza – Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 cost. e art.1 e 22 della l. 241/1990 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 192 del TUEL e del titolo II del R.D.23 maggio 1924 n. 827 – Eccesso di potere per disparità di trattamento.

3). Violazione del principio di economicità di cui all’art. 97 cost. – Eccesso di potere per illogicità manifesta.

La controinteressata, società “Sorso Servizi” a r.l. ha eccepito il difetto di giurisdizione, l’irricevibilità del ricorso per manifesta tardività chiedendone comunque il rigetto perché infondato nel merito.

La difesa del Comune di Sorso ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ed ha chiesto la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 28 maggio la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta a decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il ricorso in esame la ditta Muresu Giovanni chiede l’annullamento delle deliberazioni descritte in epigrafe, con cui rispettivamente veniva adottata la modifica dell’oggetto sociale dello statuto della società mista Sorso servizi S.r.l. e  veniva affidata la gestione del servizio di RSU alla neo costituita società.

Vanno preliminarmente esaminate: l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e di tardività del ricorso sollevate entrambe dalla difesa della controinteressata, Sorso servizi S.r.l., nonché l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse sollevata dall’amministrazione resistente.

L’eccezione di difetto di giurisdizione del G.A., sollevata con riferimento all’impugnativa della delibera di modifica dell’oggetto sociale della  società Sorso Servizi, non può essere condivisa.

 L’art. 33, comma 2 lett. a), del D.Lgs 31 marzo 1998 n. 80, così sostituito dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000, n. 205, devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ed in particolare quelle relative alla istituzione, modificazione, o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi.

La delibera descritta in epigrafe, con la quale l’amministrazione comunale decide di modificare l’oggetto sociale della neocostituita società, è un atto di diritto pubblico, propedeutico alla formazione della volontà negoziale dell’Ente e rientra quindi nel dettato dell’art. 33,  del D.Lgs n. 80/98.

L’amministrazione resistente sostiene che “la ditta ricorrente non si gioverebbe in alcun modo dell’annullamento degli atti impugnati” poiché, ai sensi dell’art. 113 TUEL (modificato dall’art. 35 della L. 448/01), l’affidamento di un servizio pubblico locale può avvenire solo a favore di società di capitali, mentre la ricorrente è una ditta individuale.

L’eccezione non può essere condivisa.

La ricorrente, impresa qualificata per il genere di attività in discorso, ben potrebbe partecipare in associazione con una società di capitali alla gara per l’affidamento della gestione del servizio.

Peraltro il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che la legittimazione ad impugnare la decisione di una P.A. di affidamento di un pubblico servizio senza previo ricorso a procedura ad evidenza pubblica, presuppone che il ricorrente non deve dare la prova del possesso di tutti i requisiti per partecipare ad una gara che non è stata bandita ma la prova di essere abilitato ad eseguire appalti come quello considerato (Cons. St., sez. V, 14/5/2003, TAR Sicilia Catania, II, 10.12.2002, 28.3.2003).

Anche l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla controinteressata, non può essere accolta.

Sostiene la società Sorso Servizi che entrambe le delibere impugnate dovevano essere impugnate entro il termine decadenziale di sessanta giorni, decorrente dal decorso dei previsti quindici giorni di affissione all’albo pretorio del Comune.

L’impugnativa della delibera n. 90 del 2002, come puntualmente replicato dalla difesa della ditta ricorrente, è intervenuta entro il termine di sessanta giorni, decorrenti dalla scadenza della pubblicazione.

Con riferimento alla delibera (n. 54/02) di modifica dell’oggetto sociale, l’eccezione non appare rilevante essendo, come si vedrà in prosieguo, infondata la richiesta del suo annullamento.

Nel merito il ricorso è fondato in parte.

Infondata appare la richiesta di annullamento della delibera n. 54 del 2002 di modifica dell’oggetto sociale della Sorso Servizi.

La ditta ricorrente non ha alcun interesse al suo annullamento in quanto, in virtù della nuova norma di cui all’art. 113 comma 5° del D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267 (t.u.e.l.), introdotta dal comma 1 dell'art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, il servizio può essere affidato esclusivamente attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica.

La modifica dell’oggetto sociale  della Sorso Servizi, non potendo comportare l’affidamento diretto alla stessa  del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, non ha determinato alcuna lesione nella sfera giuridica della ditta ricorrente.

La lesione deriva unicamente dalla delibera n. 90 del 2002, con la quale il Comune di Sorso, in violazione delle regole di imparzialità e di libera concorrenza, come rilevato con il secondo motivo di ricorso, ha proceduto all’affidamento diretto del servizio in favore della società controinteressata.

Nel caso di specie trova applicazione l’art. 113 del t.u.e.l., nel testo introdotto dall’art. 35 della L. 448/01, che disciplina l’affidamento dei  servizi pubblici di rilevanza industriale, ed in particolare il 5° comma con il quale si prevede che la titolarità del servizio deve essere affidata “a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica”.

Il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento  dei rifiuti solidi urbani rientra nell’ambito dei servizi di rilevanza industriale “tenuto conto della rilevante organizzazione di uomini e mezzi e dell’impiego di capitale che richiede nonché della complessità del processo di gestione e trattamento dei rifiuti nel cui governo si risolve” (cfr Cons. Stato sez. V, n. 2380 del 2003).

Il Comune di Sorso ha applicato l’art. 113 bis del t.u.e.l., erroneamente ritenendo che il servizio fosse privo di rilevanza industriale e che quindi potesse procedersi all’affidamento diretto dello stesso, anziché previo esperimento di una procedura concorsuale come impone il citato articolo 113.

La domanda di annullamento della delibera 13.12.2002 n. 90 deve, pertanto, essere accolta.

La fondatezza del motivo esaminato conduce all’accoglimento della domanda di annullamento, senza la necessità di esaminare le ulteriori censure proposte, che restano quindi assorbite.

La richiesta risarcitoria per il danno derivante dalla mancata proroga del servizio deve invece  essere respinta.

Non sussiste infatti alcun diritto del gestore di un pubblico servizio alla permanenza nella gestione dello stesso, ben potendo l’Amministrazione affidare lo stesso ad altri soggetti, per il  tempo necessario all’espletamento della gara.

Anche la domanda di risarcimento danni per perdita di chance deve essere respinta.

La ditta Muresu non ha dimostrato una rilevante probabilità di diventare aggiudicataria nella gara che il Comune avrebbe dovuto bandire, anche in considerazione del fatto che la ricorrente, nell’attuale forma giuridica di ditta individuale,  non avrebbe potuto partecipare alla gara se non associandosi, eventualità questa remota e neppure prospettata.

Le spese del giudizio, in ragione della reciproca soccombenza, possono essere interamente compensate tra le parti.

PQM

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

Accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, conseguentemente, annulla l’aggiudicazione alla controinteressata.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio, il giorno 28 maggio, e in prosieguo il 27 agosto 2003 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, Estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

IL 14/10/2003

IL DIRETTORE DI SEGRETERIA