REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione I-bis -

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 13850 del 2002, proposto da FABIANI COSTRUZIONI S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Carbone, Carlo Ponzano e Ivana Colicchio, presso lo studio del primo elettivamente domiciliata, in Roma, via Nomentana n. 303

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti

della controinteressata DEC S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con CO.GE.TA s.r.l, SACAIM S.p.A., SUD MONTAGGI s.r.l., FUNARO COSTRUZIONI s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Agresti, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Ennio Quirino Visconti, presso lo studio dell’avv. Buccico

per l'annullamento

- del verbale di riunione della Commissione di gara del 22 ottobre 2002 relativo alla verifica delle offerte risultate anomale contenente, in particolare, la determinazione dei criteri di valutazione e le analisi delle offerte;

- degli ulteriori verbali della Commissione di gara e di tutti gli atti e provvedimenti allo stato non conosciuti, relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 21, comma I-bis, della l. 109/94 e succ. mod.;

- dell’eventuale provvedimento di estremi ignoti con il quale il Ministero della Difesa ha aggiudicato la gara per l’appalto dei lavori “37^ Stormo – realizzazione di n. 9 shelters, anello est, riqualificazione anello e voli notte”;

- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della predetta parte controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della controversia;

Relatore alla pubblica udienza del 13 ottobre 2003 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Il Ministero della Difesa ha indetto un bando di gara per l’appalto dei lavori “37^ Stormo – realizzazione di n. 9 shelters, anello est, riqualificazione anello e voli notte” con importo a base d’asta di € 13.987.500,00, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso previsto, per i contratti da stipulare a misura, dall’art. 21, I comma, lett. a), della legge 109 del 1994 e successive modificazioni.

Alla luce dei ribassi formulati dalle ditte ammesse alla gara, la soglia di anomalia veniva fissata al 21,252%; conseguentemente risultando l’offerta dell’odierna ricorrente (con ribasso pari al 21,168%) la prima fra quelle non affette da sospetto di anomalia.

In seguito alla verifica delle offerte presuntivamente anomale, la Commissione di gara esprimeva un giudizio di congruità dell’offerta presentata dal controinteressato raggruppamento, di cui è mandataria DEC S.p.A.; successivamente pervenendosi all’aggiudicazione in favore di tale A.T.I.

Gli atti con il presente gravame avversati vengono censurati sotto i seguenti profili:

1) Illegittimità dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare per insufficiente motivazione, per carenza di istruttoria, nonché per irrazionalità ed illogicità. Violazione dell’art. 21, comma I-bis, della legge 109 del 1994 e successive modificazioni

Il giudizio di congruità espresso con riferimento all’offerta della A.T.I. DEC non sarebbe stato preceduto da congrua ed approfondita istruttoria, né assistito da adeguato conforto motivazionale; in particolare, rilevandosi che dall’esame condotto dall’organo di gara non emergono elementi idonei a comprovare l’intervenuto esame di tutti gli elementi dell’offerta, delle giustificazioni addotte dall’A.T.I., nonché dell’attendibilità dei singoli elementi dell’offerta nel suo insieme.

La Commissione non avrebbe proceduto ad un esame analitico delle giustificazioni e dell’offerta stessa, omettendo di evidenziare i riscontrati profili di anomalia; per l’effetto denunziandosi il carattere arbitrario del giudizio conclusivamente espresso, avuto riguardo alla rilevabile carenza di obiettivi riscontri tecnici a presupposto delle condotte valutazioni.

Il predetto organo avrebbe inoltre errato nel sottrarre l’importo degli oneri per la sicurezza (pari ad € 450.000,00) non già dall’importo a base d’asta (€ 13.987.500,00), ma dal minore importo di € 13.454.138,11.

Con motivi aggiunti notificati alle controparti in data 12 – 13 febbraio 2003, parte ricorrente – presa visione della documentazione depositata in giudizio dalla controinteressata DEC il 17 gennaio 2003 – ha dedotto le seguenti, ulteriori, doglianze:

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma I-bis, della l. 109/94 e successive modificazioni. Eccesso di potere in tutte le sue forme ed in particolare carenza di istruttoria, irrazionalità ed illogicità. Travisamento dei atti. Sviamento di potere.

La Commissione di gara avrebbe omesso ogni verifica in ordine all’offerta presentata dall’A.T.I. proclamata poi aggiudicataria ed alle relative giustificazioni; errando anche nella quantificazione dell’utile da questa prospettato (10% in luogo di 3%) e delle spese generali (13% a fronte del 5%).

Emergerebbe, pertanto, un palese travisamento dei fatti ed una mancata cognizione delle reali condizioni dell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario.

In argomento, viene ulteriormente soggiunto che l’A.T.I. DEC avrebbe omesso di esplicitare con carattere di congrua analiticità i valori proposti per le “spese generali”; parimenti rivelandosi ingiustificata anche la percentuale di utile da essa indicata.

La DEC non avrebbe, inoltre, tenuto in alcun conto gli “oneri per la sicurezza”: per l’effetto rivelandosi non giustificata un’offerta che verrebbe in realtà a ragguagliarsi, in conseguenza del necessario scorporo dei suddetti oneri, alla somma di complessivi € 10.083.408,90.

L’offerta in discussione, peraltro, si rivelerebbe carente anche in relazione alla constatata omissione o sottostima di costi per lavorazioni che dovranno essere invece eseguite per la realizzazione dell’opera oggetto dell’appalto; all’uopo procedendo parte ricorrente ad una analitica e dettagliata individuazione degli articoli di prezzo asseritamente inficiati da tali manchevolezze.

Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura e condanna dell’intimata Amministrazione a disporre l’aggiudicazione della gara in favore della stessa FABIANI COSTRUZIONI; in via subordinata sollecitando – ai sensi dell’art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell'atto impugnato eventualmente medio tempore intervenuta, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa.

Si è inoltre costituita in giudizio la parte controinteressata (A.T.I. DEC), analiticamente controdeducendo con memoria difensiva alle censure formulate dalla ricorrente.

La DEC ha inoltre proposto ricorso incidentale, con il quale viene contestata – sotto i profili della violazione di legge (art. 13, comma, VII, l. 109/94; art. 74, commi II e IV, D.P.R. 554/99; art. 3 l. 241/90), della falsa, erronea ed omessa applicazione di legge, dello sviamento di potere, della violazione dei principi generali in materia di gare e procedure ad evidenza pubblica, nonché interni e comunitari in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, e da ultimo, della violazione del principio della par condicio fra i concorrenti – la mancata esclusione dalla gara de qua della FABIANI COSTRUZIONI, la cui ammissione sarebbe inficiata avuto riguardo al fatto che quest’ultima non è titolare della categoria di qualificazione OS18 (componenti strutturali in acciaio o metallo), trattandosi di categoria specializzata per un importo di lavori superiore al 15% dell’importo complessivo.

Le domande di sospensione dell'esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposte, sono state da questo Tribunale respinte con ordinanze nn. 350 e 1190, pronunziate, rispettivamente, nelle Camere di Consiglio del 20 gennaio 2003 e del 10 marzo 2003.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 13 ottobre 2003.

Diritto

1. Viene innanzi tutto in considerazione l’esame del ricorso incidentale come sopra prodotto dalla controinteressata DEC S.p.A., con il quale viene denunziata l’illegittimità dell’ammissione della ricorrente principale FABIANI COSTRUZIONI alla gara de qua, in quanto asseritamente sprovvista dei necessari requisiti di qualificazione (in particolare, iscrizione alla categoria di lavori OS 18).

Nel caso in cui venga proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è infatti tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito (ad esempio, quando – come nel caso in esame – il ricorso incidentale concerna un aspetto del procedimento di gara in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente: cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002 n. 2468).

2. Ciò preliminarmente osservato, la questione posta con il suddetto mezzo di tutela riguarda la legittimità dell’ammissione ad una pubblica gara – dalla ricorrente contestata – nel caso in cui la partecipante (nella fattispecie: FABIANI COSTRUZIONI) possieda l’iscrizione per la categoria prevalente di lavori (OG 1: edifici civili ed industriali) , ma non anche per l’ulteriore categoria (OS 18: componenti strutturali in acciaio o metallo), la quale, pur essendo, “specializzata”, nondimeno concerna opere di valore superiore al 15% dell’intero appalto (circostanza questa, in fatto, del tutto incontroversa).

Va rilevato, in proposito, che, ai sensi dell’art. 74, comma I, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, “le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.

Il successivo comma II prescrive poi che “le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 13, comma 7, della Legge, sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale”.

La ricorrente FABIANI COSTRUZIONI – come dedotto dalla DEC S.p.A. con ricorso incidentale e, in fatto, non contestato dalla stessa impresa ricorrente principale – era in possesso della qualificazione limitatamente alla (sola) categoria prevalente OG 1 (edifici civili e industriali) ma non anche per quanto riguarda la categoria OS 18 (componenti strutturali in acciaio o metallo); categoria, quest’ultima, di “opere specializzate”, considerate “strutture, impianti e opere speciali” dall’art. 72, comma IV, lett. e), del D.P.R. n. 554/1999, se di importo superiore a quelli indicati dal successivo art. 73, comma III (come nel caso di specie: singolarmente superiore al 15% dell’importo complessivo dell’opera).

L’allegato A al D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 elenca la categoria OS 18 tra quelle di opere specializzate e specifica, all’ultimo capoverso delle premesse, che “le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali nell'allegata tabella «corrispondenze nuove e vecchie categorie» è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell'intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”.

Il bando, quindi, considerava correttamente la categoria OS 18 a qualificazione obbligatoria in quanto “altamente specializzata”.

Tali lavorazioni speciali – ferma la mancanza della relativa qualificazione da parte della ricorrente – non avrebbero, dunque, potuto neppure essere da quest’ultima legittimamente subappaltate (in ipotesi, in seguito all’aggiudicazione), in quanto:

- non assorbiti nella declaratoria della categoria prevalente generale;

- né, comunque, subappaltabili poiché aventi valore superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dei lavori.

Ai sensi dell’art. 13, comma VII, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, “qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma”.

La sezione ritiene che quanto previsto dal punto 5, lett. b), del bando non possa interpretarsi se non nel senso di imporre la necessità della qualificazione (pertanto, avente carattere “obbligatorio”) dei concorrenti nella categoria OS 18; conseguentemente dovendosi escludere che, per tale categoria, potesse ammissibilmente consentirsi il subappalto delle relative lavorazioni.

3. Nella fattispecie per cui è causa, la lesione della situazione soggettiva della società ricorrente incidentale si è prodotta solo per effetto della proposizione del gravame da parte della ricorrente principale FABIANI COSTRUZIONI; per l’effetto dovendosi dare atto:

- non soltanto della piena legittimazione della suddetta ricorrente incidentale a gravare, in parte qua, gli atti di gara, limitatamente alla (asseritamente illegittima) ammissione alla procedura della FABIANI;

- ma, ulteriormente, dell’insorgenza dell’interesse a ricorrere, in capo alla DEC al momento (ed in conseguenza) della proposizione dell’atto introduttivo del presente giudizio, avuto riguardo al noto carattere strumentale che assiste il ricorso incidentale, atteso che proprio la proposizione del ricorso principale rende attuale l’interesse dell’aggiudicataria ad impugnare in via incidentale l’atto di ammissione alla gara dell’impresa che miri a realizzare i lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 1999 n. 460).

4. Di quanto sopra dato atto ai fini della necessaria verifica (al giudice rimessa anche d’ufficio) dell’immanenza dell’interesse a ricorrere in capo alla ricorrente incidentale, rileva il Collegio come la tesi svolta dalla DEC S.p.A. sia, nel merito, pienamente fondata.

La difesa della controinteressata FABIANI COSTRUZIONI ha sostenuto che, in presenza di più opere speciali, come nella fattispecie per cui è causa, il divieto dell’affidamento in subappalto, previsto dall’art. 13, comma VII, della l. n. 109/1994, scatterebbe solo se le categorie altamente specializzate, singolarmente considerate, siano tutte di importo superiore al 15% del totale dei lavori.

Nella specie, invece, solo i lavori della categoria OS 18 superavano il detto importo e non quelli delle altre opere specializzate.

4.1 Occorre – per inquadrare esattamente la problematica – partire da un’esatta ricostruzione dell’ordito normativo.

4.1.1 Come precedentemente sottolineato, l’art. 13, comma VII della legge n. 109/1994, nel testo previgente alla modifica apportata dalla recente legge n. 166/2002 (non direttamente rilevante nella causa odierna perché jus superveniens rispetto al tempo di emanazione del bando) sanciva che, “qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari.”

La legge n. 166/2002 ha sostituito, nel corpo del testo, con intervento “ortopedico”, il “ciascuna” con le parole “una o più”.

Si era infatti posta in giurisprudenza la questione dell’interpretazione del termine “ciascuna”, potendosi affacciare più tesi, tutte astrattamente compatibili con la lettera della legge.

Tale problematica attiene alle modalità applicative del divieto di subappalto e deve essere ricordata perché nella controversia che ci occupa è rilevante – in difetto della qualificazione della FABIANI relativamente alla categoria OS 18 – proprio l’eventuale subappaltabilità dei relativi interventi.

Le interpretazioni astrattamente prospettabili di questa norma di legge propongono una pluralità di soluzioni ermeneutiche, così sintetizzabili:

- per una prima lettura, incline ad interpretare in termini restrittivi il divieto, potrebbe ritenersi che il divieto di subappalto scatti solo se ciascuna e tutte le opere speciali, singolarmente prese, superino la soglia del 15% (si tratta della tesi della verifica per singoli lavori, ma condizionata all’esito positivo per tutti e ciascuno, e con effetto di divieto generalizzato);

- secondo un’altra lettura, molto rigorosa ed estensiva del divieto, potrebbe ritenersi che se anche una sola delle opere superspecializzate superi il 15%, per tutte scatti l’obbligo di qualificazione diretta ed il divieto di subappalto (tesi della verifica di incidenza per singoli lavori, e del divieto generalizzato per tutti, anche per quelli non superiori al 15%, in ricorrenza del superamento della soglia per un singolo lavoro);

- una prospettiva diversa, ultrarigorista nella valutazione del presupposto del divieto e non della sua estensione (“ciascuna” significando “tutte”), la verifica andrebbe fatta per sommatoria delle varie categorie superspecializzate, senza rilievo del singolo lavoro ma con effetto di divieto generalizzato se la sommatoria superi il 15% (tesi della verifica per sommatoria, senza rilievo del singolo lavoro, con divieto generalizzato a tutte le categorie specializzate in caso di superamento della soglia per sommatoria);

- mentre, in un ultima prospettiva, la verifica andrebbe fatta, interpretando “ciascuna” come “ognuna”, “una per una”, “categoria per categoria”, e porterebbe al divieto di subappalto solo per la categoria speciale che abbia superato la soglia (tesi della verifica scissa e del divieto singolare).

4.1.2 La questione va rettamente impostata ricordando l’insegnamento che in materia si può trarre dal diritto comunitario.

Nel noto caso Holst Italia, la Corte giustizia Comunità europee (2 dicembre 1999 n. 176/98) ha statuito che la Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/CEE, in tema di appalti di servizi, va interpretata nel senso che consente a un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione a una gara d’appalto di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che il partecipante ha con essi, a condizione che il soggetto interessato sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti.

Il giudice comunitario con tale pronuncia ha superato gli aspetti giuridico-formali, a vantaggio degli aspetti economico-sostanziali dell’appalto, ed ha fissato il principio per cui, nella verifica delle capacità, rileva il fatto di poterne effettivamente disporre, avvalendosi delle referenze di altre imprese.

Un soggetto, in sostanza, non può essere escluso da un appalto, solo perché intende operare con mezzi che esso non detenga in proprio, ma che appartengono ad uno o più soggetti diversi da essa (lo stesso principio nell’ambito delle direttive sui lavori è affermato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 14 aprile 1994 n. 389/92 c.d. Ballast Nedam Groep I, per cui la direttiva 71/304, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali, e la direttiva 71/305, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti; in caso di contestazione, spetta al giudice nazionale valutare, alla luce degli elementi di fatto e di diritto sottopostigli, se ciò sia stato provato; e da Corte Giustizia Comunità Europee, 18 dicembre 1997, n. 5/97 c.d. Ballast Nedam Groep II, per cui la direttiva 71/304, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali, o la direttiva 71/305, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vanno interpretate nel senso che l’autorità competente a statuire su una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo è obbligata, quando è provato che tale persona ha effettivamente a disposizione i mezzi delle società appartenenti al gruppo necessari all’esecuzione degli appalti, a tener conto delle dette società per valutare l’idoneità della persona giuridica interessata, in osservanza dei criteri di cui agli artt. 23-28 della direttiva 71/305).

I principi sottesi a tali pronunce del giudice comunitario inducono a ritenere che letture restrittive del divieto di subappalto (dovuto, nel nostro ordinamento a complesse ragioni storiche ed all’influenza delle infiltrazioni criminali che tuttavia possono essere contrastate adeguatamente calibrando la disciplina sino a trovare un punto di equilibrio fra esigenza di controllo e principi della concorrenza) nell’ordinamento interno siano maggiormente conformi alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario (contrario a divieti generalizzati ed aprioristici basati sul ricorso ad una certa forma negoziale).

4.1.3 La prospettiva di interpretazione letterale è stata dapprima adottata dalla III Sezione del T.A.R. Lazio, 1° agosto 2001 n. 6895 secondo cui rispetto all’art. 13, VII comma, della l. 11 febbraio 1994 n. 109, a norma del quale, se nell’oggetto dell’appalto di opera pubblica rientrano lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e «ciascuno» di tali lavori superi altresì il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e vanno eseguite direttamente dai soggetti affidatari, l’aggettivo indefinito «ciascuno» va letto come sinonimo di «ogni» - «ognuno» - «uno per uno»; pertanto il citato divieto si applica nel caso in cui ciascun lavoro particolare abbia un valore percentuale superiore a quello prefissato, mentre non è necessario che tutti i lavori particolari siano complessivamente di importo superiore al quindici per cento di quello totale.

Gli esiti interpretativi promananti da tale pronunzia esprimevano un’ampia latitudine del divieto, da essi scaturendo che – fatta la verifica categoria per categoria – il divieto stesso operasse per tutte le opere speciali e non solo per quelle superanti la soglia.

Per il T.A.R. Emilia Romagna, sez. I, 21 agosto 2002 n. 1097 “ciascuna” significa, “tutte le opere ad una ad una”, ciò in ossequio alla natura eccezionale e derogatrice della norma, rispetto al quadro di liberalizzazione delle modalità di scorporo delle opere e di associazione delle imprese.

Il divieto di subappalto, limitando la libertà di auto-organizzazione dell’impresa, andrebbe conseguentemente inteso in termini di stretta interpretazione; il divieto in questione scattando, quindi, solo se tutte le opere, singolarmente considerate, superino la soglia (in tal senso Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nelle delibere nn. 15 e 25 del 2001).

Il Consiglio di Stato si è occupato di recente della questione con la nota sentenza della Sezione VI (3 aprile 2003 n. 1716): secondo la quale, in presenza di più opere speciali, il divieto di affidamento in subappalto previsto dall’art. 13 comma VII, della legge 109/1994, si applica alle sole opere altamente specializzate (indicate dal bando come scorporabili) le quali hanno singolarmente valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente specializzate, anche le altre singolarmente considerate, siano tutte di importo superiore al 15% del valore complessivo dell’intervento.

Per il giudice d’appello – con tesi, invero, pienamente condivisibile – la verifica va quindi condotta categoria per categoria; ed il divieto vale categoria per categoria (delle opere altamente specializzate) (tesi della verifica categoria per categoria e del divieto singolarmente operante); in detta pronuncia chiarendosi, ulteriormente, che l’inciso “una o più” introdotto dalla legge “Merloni quater” (l. n. 166/2002) ha valore interpretativo e non innovativo.

4.2 Quanto sopra precisato, questa Sezione ritiene che la tesi fatta propria dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, secondo un’interpretazione della norma esclusivamente terminologica, non possa essere condivisa, sulla base di principi di coerenza, logicità e ragionevolezza; principi che, pur nell’ambito di un’interpretazione letterale conforme all’art. 12, comma I, delle disposizioni preliminari al c.c., non possono non essere seguiti se si vuole attribuire un senso alla norma.

Seguendo la tesi esposta dalla ricorrente principale, infatti, la subappaltabilità di un’opera altamente specializzata non prevalente, di importo superiore al 15% dei lavori complessivi, dipenderebbe:

- dalla presenza o meno di altre lavorazioni

- e dalla circostanza che anche tutte queste superino la detta percentuale del 15%.

In tal modo, ove non si ammettesse il subappalto nel caso in cui l’opera altamente specializzata è una sola e supera di per sé il 15% dell’importo totale dei lavori, lo si dovrebbe ammettere, invece, nel medesimo caso, a condizione però che vi sia un’altra (o altre) opere altamente specializzate, quando anche solo una di queste altre non supera il detto limite.

Il subappalto, così, non sarebbe ammesso solo nella prima ipotesi, anche se l’appalto è molto meno complesso rispetto alla seconda.

Il che appare contrario alla ratio sottostante l’art. 13, comma VII, della l. n. 109/1994, che è quella di imporre a chi assume l’appalto il possesso della qualificazione specifica per talune categorie di opere rilevanti:

- sia qualitativamente, poiché complesse tecnicamente (altamente specializzate),

- sia quantitativamente, in quanto di per sé superiori al 15% del totale dell’appalto.

Ciò che interessa al sistema (art. 8 della l. n. 109/1994 e art. 1 e seguenti del D.P.R. n. 34/2000) è che l’opera sia eseguita direttamente, anche attraverso la costituzione di un’associazione temporanea di tipo verticale, da un soggetto idoneo, il quale sia adeguatamente qualificato, non solo per la categoria prevalente, ma anche per quelle lavorazioni che sono di elevato contenuto tecnico e di notevole rilevanza economica rispetto all’importo totale dei lavori.

Il termine “ciascuna”, di cui all’art. 13, comma VII, della l. n. 109/1994, deve essere quindi inteso nel senso che il divieto di subappalto si applica alle sole opere altamente specializzate (indicate nel bando come scorporabili) le quali hanno singolarmente valore superiore al 15 per cento dell’importo totale dei lavori; senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente specializzate, anche le altre, singolarmente considerate, siano (necessariamente) tutte di importo superiore al 15% del valore complessivo dell’intervento.

Nel medesimo senso di quanto ritenuto dalla sezione è anche la modifica apportata, al comma VII dell’art. 13 della l. n. 109/1994, dall’art. 7 della l. 1° agosto 2002 n. 166, che ha sostituito “una o più” a “ciascuna”.

La nuova norma – pur inapplicabile alla presente vicenda contenziosa in quanto entrata in vigore successivamente alla pubblicazione del bando di gara (avvenuta l’8 agosto 2002) – ha carattere interpretativo e non innovativo; intendendo essa, unicamente, chiarire il significato di una disposizione che già in precedenza, malgrado la sua non perspicua formulazione, andava così interpretata.

5. Nel rilevare come l’indirizzo interpretativo del quale si è dato precedentemente conto – che il Collegio intende, in questa sede, ribadire in ragione della condivisibile persuasività della ricostruzione esegetica e logico-funzionale del pertinente quadro di riferimento da esso operata – sia stato successivamente (e recentemente) propugnato dallo stesso Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, 19 agosto 2003 n. 4761), va dunque dato atto della fondatezza del ricorso incidentale proposto dalla S.p.A. DEC, in ragione della divisata carenza, in capo alla ricorrente principale FABIANI COSTRUZIONI, della necessaria qualificazione anche per le opere rientranti nella categoria OS 18.

A tale determinazione accede, con ogni evidenza, l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale, la quale non possedeva la necessaria qualificazione per la predetta categoria OS 18; né avrebbe potuto – alla stregua di quanto diffusamente osservato in precedenza – legittimamente subappaltarla.

All’accoglimento del ricorso incidentale consegue la sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale all'annullamento del provvedimento impugnato (annullamento da cui, per effetto del subordinato accoglimento del ricorso incidentale, non deriverebbe alcuna utilità per la posizione giuridica della quale il ricorrente principale stesso è portatore); non potendo per l’effetto esimersi il Collegio dal dare atto della improcedibilità, nei limiti di cui sopra, dell’impugnativa proposta dalla FABIANI COSTRUZIONI.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – così dispone in ordine al ricorso indicato in epigrafe:

- accoglie il ricorso incidentale, proposto dalla A.T.I. DEC S.p.A. e, per l’effetto, annulla gli atti di gara, limitatamente all’ammissione alla procedura selettiva in questione della ricorrente principale FABIANI COSTRUZIONI S.p.A., secondo quanto indicato in motivazione;

- dichiara, conseguentemente, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale da quest’ultima proposto.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 ottobre 2003, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Cesare MASTROCOLA – Presidente

Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore

Donatella SCALA – Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 27 ottobre 2003