REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - SEZIONE III

composto dai signori

Luigi Cossu      PRESIDENTE

Guido Romano COMPONENTE

Angelica Dell'Utri         COMPONENTE, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6595/03 Reg. Gen., proposto da SIMEST S.p.A., in persona del presidente e legale rappresentante dott. Ruggiero Manciati, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico, elettivamente domiciliata presso i medesimi in Roma, piazza Borghese n. 3;

CONTRO

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliato presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l'annullamento

del bando di gara per la gestione del fondo rotativo di cui all’art. 26 della legge n. 227 del 1997 (sottoconti ex artt. 6 e 7 della legge n. 49 del 1987), nonché per la gestione dei rientri dei crediti finanziari agevolati concessi ai sensi delle leggi n. 384 del 1988 e n. 101 del 1992, e del relativo disciplinare di gara nella parte in cui, riservando la partecipazione alla gara a banca iscritta all’albo di cui all’art. 13 del D.Lgs. n. 385 del 1993 o a intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui al successivo art. 107, escludono la ricorrente SIMEST; della nota 1° agosto 2003 n. 72865, con cui la ricorrente è stata esclusa dalla predetta gara; di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

nonché per la condanna

al risarcimento del danno derivante alla ricorrente dall’ingiusta esclusione.

Visti il ricorso con i relativi allegati ed il successivo atto contenente motivi aggiunti;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2003 data per letta la relazione del consigliere Angelica Dell'Utri e uditi per le parti l’Avv. Malinconico e l’Avv. dello Stato Mangia;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 23 giugno 2003 la SIMEST S.p.A. ha premesso di essere stata costituita dal Ministero del commercio con l’estero in base alla legge 24 aprile 1990 n. 100 con oggetto sociale consistente nell’attività di promozione della partecipazione a società e imprese costituite all’estero e di rivestire il ruolo, ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 143, di concedere finanziamenti a imprese o società miste, di partecipare a società italiane o estere aventi specifiche finalità strumentali, di gestire indicati fondi previsti da varie leggi già affidati a Mediocredito centrale, cui ella è subentrata anche nelle risorse di personale e finanziarie, ed infine di gestire, in virtù di convenzione col Ministero del commercio con l’estero, il fondo rotativo di cui all’art. 2 del D.L. 28 maggio 1981 n. 251 conv. in L. n. 294 del 1981; ciò posto, ha impugnato il bando, indetto dal Ministero dell’economia e delle finanze, di gara per la gestione del fondo rotativo di cui all’art. 26 della legge n. 227 del 1997 (sottoconti ex artt. 6 e 7 della legge n. 49 del 1987), nonché per la gestione dei rientri dei crediti finanziari agevolati concessi ai sensi delle leggi n. 384 del 1988 e n. 101 del 1992, ed il relativo disciplinare di gara nella parte in cui riservano la partecipazione alla gara stessa a banca iscritta all’albo di cui all’art. 13 del D.Lgs. n. 385 del 1993 o a intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui al successivo art. 107, pertanto escludendola di fatto dalla medesima gara perché iscritta al diverso albo di cui all’art. 113 del medesimo D.Lgs. n. 385/93, ancorché avente titolo a partecipare in forza delle suddette, analoghe funzioni svolte.

Esposto di aver avanzato ugualmente domanda di partecipazione, a sostegno dell’impugnativa ha dedotto:

1.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 13, 15, co. 2, e all. 1 del D.Lgs. n. 157 del 1995, dell’art. 47 del D.Lgs. 1° settembre 1993 n. 385, della legge 24 aprile 1990 n. 100 e del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 143. Eccesso di potere per erroneità del presupposto. Violazione dei principi di concorrenza, di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare.

L’impugnata previsione di iscrizione in determinati elenchi limita la libertà di concorrenza e viola principio concorsualità, il quale postula il maggior numero di concorrenti, rilevante anche nella normativa comunitaria che consente di richiedere determinati requisiti solo se funzionali alla finalità della selezione in quanto “obbligatori” ai fini della prestazione del servizio. Nella specie non sussiste tale obbligatorietà, trattandosi di attività non di raccolta del risparmio e di esercizio del credito né di intermediazione finanziaria, ma di istruttoria delle pratiche, erogazione finanziamento a seguito di positivo esame del MAE o MEF, monitoraggio, rientro, contabilità e rendicontazione, da lei già svolta. Comunque, ella ben può partecipare perché in possesso di un titolo speciale, quale esercente attività assolutamente analoghe a quella oggetto del bando. Non osta a ciò l’art. 47 del D.Lgs. n. 385/93, il quale non conferisce un monopolio legale alle banche, ma evidenzia che occorrono particolari requisiti per svolgere attività strumentale alla funzione pubblica, sicché le banche sono ammesse solo se tale attività non sia estranea a quella ordinaria delle medesime. Ed infatti se la concessione di finanziamento avviene in base al merito economico, la concessione di un’agevolazione costituita da contributo statale avviene in base alla rispondenza dell’intervento alle strategie dello Stato nei confronti dei Paesi interessati. Proprio per tale aspetto le sono stati anche trasferiti i compiti di Mediocredito, nei quali, come nella specie, il gestore non assume alcun rischio, bensì assume l’obbligo di compiere un servizio in favore della p.a. in cambio di un corrispettivo.

2.- Eccezione subordinata di contrasto con la direttiva comunitaria n. 92/50/CEE.

Se non si ritiene illegittimo il bando alla stregua della fornita interpretazione dell’ordinamento positivo, va posta questione di interpretazione della normativa comunitaria in tema di accesso alle gare di pubblici appalti in materia di servizi (art. 30 e all. 1 categoria 6b, direttiva 92/50/CEE) e dei principi di proporzionalità e non discriminazione.

3.- Eccesso di potere per illogicità manifesta, disparità di trattamento, incoerenza con precedenti della stessa pubblica amministrazione, istruttoria carente e perplessa.

Non vi è ragione per pretendere l’iscrizione agli albi di soggetti che svolgono attività di credito al pubblico, comportante assunzione di rischio di insolvenza e sofferenza del rapporto col debitore, assolutamente assente nella specie, in cui si tratta di attività di resa di servizio alla p.a. per la gestione del fondo. I requisiti da lei posseduti sono del tutto sufficienti. Vi è incoerenza con il subentro della SIMEST a Mediocredito centrale. Nel testo del bando (privo di allegati) pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 23 aprile 2003 non era menzionato l’elenco di cui all’art. 113, mentre nel testo degli allegati pubblicato in internet tale elenco era riportato come possibile requisito; non vi è perciò coerenza tra detti testi, né è seguita alcuna rettifica. Non è da escludere che il requisito fosse presente negli elaborati della p.a. ma sia stato dimenticato nella pubblicazione del bando, dal momento che non vi è motivazione né plausibile ragione.

Con motivi aggiunti notificati il 6 agosto 2003 la Simest ha poi impugnato il sopravvenuto provvedimento di esclusione di cui alla nota 1° agosto 2003 n. 72865, censurato per illegittimità derivata.

Il Ministero intimato si è costituito in giudizio e con memoria del 26 settembre 2003 ha svolto ampie difese. A sua volta la ricorrente ha depositato memoria il 29 seguente.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto principale del ricorso in esame, in parte qua, il bando del Ministero dell’economia e delle finanze (pubblicato in G.U.R.I. 23 aprile 2003 e G.U.C.E. 26 aprile 2003) per l’affidamento mediante licitazione privata della gestione del fondo rotativo di cui all’art. 26 della legge 24 maggio 1977 n. 227 (sottoconti ex artt. 6 e 7 della legge 26 febbraio 1987 n. 49, concernenti la gestione dei crediti di aiuto a favore dei paesi in via di sviluppo per progetti e programmi della cooperazione bilaterale italiana e, rispettivamente, dei crediti agevolati concessi alle imprese italiane per investimenti nei paesi in via di sviluppo), nonché per la gestione dei rientri dei crediti finanziari concessi ai sensi delle leggi 23 agosto 1988 n. 384 e 5 febbraio 1992 n. 101 relative ai protocolli di collaborazione Italia-Malta.

La nota informativa “allegato 1” al bando precisa, tra l’altro, quanto segue:

- il detto fondo rotativo consiste in un conto corrente infruttifero acceso presso la Tesoreria centrale dello Stato, di cui è titolare il Ministero dell’economia e delle finanze, il cui Dipartimento del tesoro svolge compiti di sorveglianza e controllo sul suo utilizzo;

- esso fu istituito dalla legge n. 227 del 1977 (art. 26) per la concessione di crediti finanziari agevolati a favore dei paesi in via di sviluppo nel quadro della cooperazione italiana bilaterale, di cui è responsabile il Ministero degli affari esteri;

- la legge n. 49 del 1987 ha poi disciplinato la concessione, a valere sul fondo, di crediti agevolati o d’aiuto per finanziare specifici progetti e programmi di cooperazione bilaterale (art. 6), nonché dei crediti agevolati alle imprese italiane per il finanziamento di parte della loro quota di capitale in imprese miste realizzate nei paesi in questione e rispondenti alle finalità di cooperazione allo sviluppo (art. 7), sicché il fondo stesso risulta costituito da due sottoconti separati, ognuno con la propria contabilità, alimentati dai rientri (in conto capitale e in conto interessi) sui prestiti pregressi e da versamenti relativi agli stanziamenti annuali nello stato di previsione della spesa del Ministero degli affari esteri, i quali, poiché esigui, negli ultimi dieci anni sono stati fatti confluire solo nel sottoconto ex art. 6;

- il fondo è stato gestito e lo è tuttora da MCC S.p.A. (in origine Mediocredito Centrale) in virtù della legge n. 227 del 1977 e, poi, delle convenzioni finanziarie stipulate a seguito della legge n. 49 del 1987;

- la gestione del sottoconto ex art. 6 comporta lo svolgimento di una serie di attività, da eseguirsi in stretta relazione con i Ministeri dell’economia e delle finanze e degli affari esteri e sempre su input di questi, finalizzate all’erogazione, alla cura dei rientri e alla rendicontazione dei crediti d’aiuto concessi; tale gestione comprende - in sintesi - le seguenti linee di attività: istruttoria delle pratiche; stipula della convenzione finanziaria tra il prestatore e il governo del paese beneficiario; erogazione del finanziamento agevolato, monitoraggio e cura dei rientri; contabilità e rendicontazione;

- la gestione del sottoconto ex art. 7 comporta una serie di attività, anch’esse in stretta relazione con i predetti Ministeri e sempre su input di questi, finalizzate all’erogazione, alla cura dei rientri e alla rendicontazione dei crediti agevolati concessi alle imprese, e comprende – in sintesi - le seguenti linee: valutazione dell’affidabilità economico-finanziaria dell’impresa richiedente a seguito del positivo esame tecnico-economico della proposta di investimento effettuato dall’Unità tecnica centrale della Direzione generale della cooperazione allo sviluppo del Ministero degli affari esteri; istruttoria delle pratiche; erogazione del finanziamento agevolato, monitoraggio e cura dei rientri; contabilità e rendicontazione;

- quanto ai crediti agevolati a favore di Malta, concessi a seguito dei protocolli secondo e terzo di collaborazione italo – maltese, per i quali è già stata effettuata l’erogazione delle somme all’uopo stanziate, l’aggiudicatario dovrà limitarsi a occuparsi della cura e rendicontazione dei rientri dei crediti rimasti ancora da recuperare.

Tra i requisiti di partecipazione alla gara i punti 4.a e 13 del bando, nonché il punto 4.a del disciplinare prescrivono l’iscrizione all’albo previsto dall’art. 13 del D.Lgs. 1° settembre 1993 n. 385, riservato alle “banche autorizzate in Italia e succursali delle banche comunitarie stabilite nel territorio della Repubblica”, ovvero all’elenco speciale degli intermediari finanziari previsto dall’art. 107 dello stesso decreto legislativo.

La ricorrente SIMEST (Società italiana per imprese all’estero) S.p.A. è invece iscritta nell’apposita sezione dell’elenco generale dei soggetti operanti nel settore finanziario prevista dal successivo art. 113, riservata ai soggetti che esercitano “in via prevalente, non nei confronti del pubblico,” le attività, indicate nell’art. 106, co. 1, di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi.

2.- Si è visto che la gestione finanziaria dei fondi di cui agli artt. 6 e 7 della legge 26 febbraio 1987 n. 49 era ed è in atto svolta da Mediocredito centrale; come chiarisce anche la difesa dell’Amministrazione resistente, tanto è avvenuto dapprima mediante convenzioni in ragione della qualità di Mediocredito centrale di istituto di credito di diritto pubblico poi, successivamente alla sua trasformazione in società per azioni disposta con la legge 26 novembre 1993 n. 489, a titolo di concessione decennale assentita (senza necessità di gara) ai sensi dell’art. 3, co. 1, della medesima legge alla società derivante dalla trasformazione stessa.

La citata disposizione stabilisce inoltre che siffatte società istituissero “distinti organi deliberativi e separate contabilità relativi a tali concessioni” e prevede, infine, che alla scadenza della concessione “la gestione dei provvedimenti agevolativi sarà affidata anche ad una o più società che presentino adeguati requisiti di affidabilità imprenditoriale”.

Appunto in vista della prossima scadenza della concessione a MCC S.p.A. è stata bandita la gara per cui è controversia.

3.- La SIMEST S.p.A. è stata costituita dal Ministero del commercio con l’estero ai sensi della legge 24 aprile 1990 n. 100, in base alla quale il suo oggetto sociale consiste nella “partecipazione ad imprese e società all’estero promosse o partecipate da imprese italiane …”, nonché nella “promozione ed il sostegno finanziario, tecnico-economico ed organizzativo di specifiche iniziative di investimento e di collaborazione commerciale ed industriale all’estero da parte di imprese industriali …” (art. 1, co. 1).

In tale contesto, viene affidata alla SIMEST una serie di attività, tra cui, per quanto qui in ispecie rileva, vi sono le seguenti [art. 1, co.2, lett. d), e) ed f), nonché h-bis) e h-ter) introdotte dall’art. 20 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 143 e l’ultima poi modificata dall’art. 21 della legge 5 marzo 2001 n. 57]:

- partecipare ad associazioni temporanee di imprese e ad altri accordi di cooperazione tra società ed imprese all’estero;

- effettuare, a favore di società ed imprese partecipate, ogni altra operazione di assistenza tecnica, amministrativa, organizzativa e finanziaria;

- effettuare ricerche di mercato, sondaggi, studi di fattibilità, anche mediante apposite convenzioni, preordinate alla costituzione di società ed imprese all’estero, anche d’intesa con l’ICE;

- concedere finanziamenti, di durata non superiore ad otto anni e fino ad una certa misura, a imprese o società estere partecipate, anche nell’ambito di operazioni di cofinanziamento con la Banca Europea per la ricostruzione e lo sviluppo, la Banca Europea per gli investimenti e altri enti sopranazionali;

- partecipare a società italiane o estere che abbiano finalità strumentali correlate al perseguimento degli obiettivi di promozione e di sviluppo delle iniziative di imprese italiane di investimento e di collaborazione commerciale ed industriale all’estero, quali società finanziarie, assicurative, di leasing, di factoring e di general trading.

Inoltre, l’art. 25 del cit. D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 143, recante “razionalizzazione degli interventi di sostegno finanziario”, ha trasferito alla SIMEST la gestione, mediante apposite convenzioni, degli interventi di sostegno finanziario all’internazionalizzazione del sistema produttivo di cui alla legge 24 maggio 1977 n. 227, al D.L. 28 maggio 1981 n. 251 (conv. con mod. dalla legge 29 luglio 1981 n. 394), alla legge 20 ottobre 1990 n. 304, alla legge 24 aprile 1990 n. 100 ed all’articolo 14 della legge 5 ottobre 1991 n. 317, già gestiti da Mediocredito centrale S.p.A., a cui appunto è subentrata la SIMET cui sono state anche trasferite risorse materiali e del personale impiegato per la gestione degli interventi trasferiti.

In particolare, per la gestione del fondo rotativo destinato alla concessione di finanziamenti a tasso agevolato alle imprese esportatrici a fronte di programmi di penetrazione commerciale in paesi diversi da quelli della Comunità europea, previsto dall’art. 2 del D.L. n. 251 del 1981, è stata stipulata tra Ministero del commercio con l’estero e SIMEST la convenzione 16 ottobre 1998, in atti, il cui art. 3, nello stabilire che “per quanto riguarda l’istruttoria, le condizioni e le modalità di gestione del Fondo, la SIMEST S.p.A. si attiene alle disposizioni emanate dal Comitato” appositamente istituito ai sensi del precedente art. 2, prevede che “nell’ambito dell’attività di gestione” detta Società “svolge altresì in via accessoria e strumentale le seguenti funzioni:

a) cura la Segreteria del Comitato (...);

b) propone al Comitato le circolari operative e ne cura la diffusione;

c) predispone il piano revisionale (...);

d) in relazione alle singole operazioni, esplica attività istruttoria, esprime il parere tecnico e le relative proposte, procede agli adempimenti conseguenti alle deliberazioni del Comitato, tra cui la stipula dei contratti, l’erogazione dei finanziamenti agevolati, la cura dei rientri, della contabilizzazione e del contenzioso;

e) (...) trasmette al Ministero del Commercio con l’Estero la situazione delle disponibilità, degli impegni e delle insolvenze a carico del Fondo, preventivamente approvata dal Comitato (...);

f) sottopone al Comitato la rendicontazione relativa alle operazioni effettuate (...);

g) sottopone al Comitato questioni di carattere generale concernenti gli interventi agevolativi”.

Lo stesso articolo aggiunge, poi, che “Il Fondo rotativo (...) costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della SIMEST S.p.A.”.

3.- Dagli esposti elementi di cui innanzi emerge come l’attività dell’aggiudicatario della gara di cui si discute sia senz’altro dello stesso genere di quella espletata dalla SIMEST, la cui partecipazione, però, è preclusa dalle statuizioni della relativa lex specialis in tema di requisiti di ammissione, ricordate al paragrafo 1), le quali ne hanno comportato l’esplicita esclusione, pronunciata col provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, appunto perché non iscritta nell’albo delle banche o nell’elenco speciale degli intermediari finanziari previsti dagli artt. 13 e, rispettivamente, 107 del D.Lgs. n. 385 del 1993.

3.1.- Premesso che tra i “riferimenti normativi” il bando menziona il D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, di attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, va osservato che l’art. 15, co. 2, del medesimo decreto legislativo, in conformità ai principi comunitari, dispone: “Se i concorrenti ad un appalto pubblico di servizi debbono, nello Stato membro in cui sono stabiliti, essere in possesso di una particolare autorizzazione o appartenere ad una particolare organizzazione ai fini della prestazione del servizio in quello Stato, l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere loro la prova del possesso di tale autorizzazione ovvero dell’appartenenza a tale organizzazione”. In altri termini, tenuto conto che la prescrizione in sede di gara di tali requisiti soggettivi, quali l’iscrizione in albi od elenchi, costituisce un limite alla libertà di concorrenza che è principio di concorsualità proprio della gara stessa, tendente a consentire la massima partecipazione anche nell’interesse della p.a., la norma si premura di precisare che gli stessi requisiti devono essere previsti come obbligatori dalla legge per l’espletamento del servizio da commettere, ovverosia a questo funzionali.

Nel caso in esame siffatta obbligatorietà non sussiste.

Risulta invero dal descritto oggetto dell’appalto che il servizio da affidare non consiste in attività bancaria o di intermediazione, bensì nella gestione del fondo rotativo finalizzato alla concessione di crediti di aiuto e agevolati a favore di paesi in via di sviluppo, nonché dei rientri dei crediti agevolati già concessi nell’ambito della collaborazione Italia - Malta. Tale attività di gestione consiste a sua volta, per entrambi i sottoconti predetti, nell’effettuare l’istruttoria delle pratiche, l’erogazione del finanziamento, il monitoraggio e la cura dei rientri, la contabilità e la rendicontazione, nonché per il sottoconto di cui all’art. 6, la stipula della convenzione finanziaria tra il prestatore e il governo del paese beneficiario e, per il sottoconto di cui all’art. 7, la valutazione dell’affidabilità economico finanziaria dell’impresa richiedente, ma “a seguito del positivo esame tecnico-economico della proposta di investimento effettuato dall’Unità Tecnica Centrale della Direzione Generale della Cooperazione allo Sviluppo del M.A.E.”.

Da tanto deriva che l’Amministrazione, non il pubblico, è l’unico soggetto destinatario dei servizi da affidare, costituiti, in ultima analisi, da attività di supporto amministrativo e tecnico “in stretta relazione con il MEF e il MAE, e sempre su input di queste Amministrazioni”, alla propria attività di finanziamento, i cui rischi gravano di conseguenza su essa stessa. Ciò anche con riguardo, per il sottoconto ex art. 6, alla stipula della convenzione finanziaria conformemente alle deliberazioni del Comitato e, per il sottoconto ex art. 7, alla valutazione di affidabilità, preceduta dal suddetto esame positivo della proposta di investimento da parte della menzionata Unità. In sostanza, si tratta di attività di carattere tecnico o amministrativo, essenzialmente istruttoria in vista delle determinazioni degli organi decisionali delle Amministrazioni coinvolte e che ben avrebbe potuto in via astratta e teorica essere espletata dallo stesso Ministero dell’economia e delle finanze, non già di attività di raccolta ed erogazione del credito né di intermediazione.

Peraltro, è vero che l’art. 47, co. 1, del D.Lgs. 1° settembre 1993 n. 385 (come sostituito dall’art. 9 del D.Lgs. 4 agosto 1999 n. 342) consente alle banche di “erogare finanziamenti o prestare servizi previsti dalle vigenti leggi di agevolazione, purché essi siano regolati da contratto con l’amministrazione pubblica competente e rientrino tra le attività che le banche possono svolgere in via ordinaria” e che l’ultimo comma del cit. art. 107 (aggiunto dall’art. 21 dello stesso D.Lgs. n. 342/1999) ne ha esteso l’applicazione agli intermediari iscritti nel relativo elenco speciale. Ma, come bene osserva la ricorrente, tale norma non impone affatto una sorta di monopolio legale di banche ed intermediari finanziari in tema di gestione dei fondi per la concessione di crediti agevolati o di aiuto. Di contro, essa evidenzia che si tratta di attività speciale, strumentale all’esercizio di funzione pubblica e soggetta a requisiti particolari, alla quale banche ed intermediari finanziari sono ammessi alla prevista condizione che rientri tra le attività svolte in via ordinaria da tali soggetti.

Il secondo comma del medesimo art. 47 stabilisce, poi, che i contratti tra la banca o intermediario incaricati del servizio in questione e pubblica amministrazione competente “indicano criteri e modalità idonei a superare il conflitto di interessi tra la gestione dei fondi e l’attività svolta per proprio conto dalle banche; a tal fine possono essere istituiti organi distinti preposti all’assunzione delle deliberazioni in materia agevolativi e separate contabilità”; inoltre, il terzo comma dispone che tali contratti “possono prevedere che la banca alla quale è attribuita la gestione di un fondo pubblico di agevolazione è tenuta a stipulare a sua volta contratti con altre banche per disciplinare la concessione, a valere sul fondo, di contributi relativi a finanziamenti da queste erogati”.

Le ragioni per cui il legislatore ha avuto cura di introdurre tali cautele risiedono, evidentemente, nella diversità delle valutazioni relative alla concessione di un finanziamento e delle agevolazioni in parola: concernenti esclusivamente gli aspetti finanziari, di affidabilità e solvibilità del soggetto finanziato, di remuneratività e di rischio dell’investimento, di adeguatezza delle garanzie, ecc., quindi di mero merito economico nel primo caso, e nel secondo di coerenza dell’operazione con le finalità di cooperazione allo sviluppo nei riguardi dei paesi interessati, costituenti scelte politiche, e la meritevolezza dell’intervento. Aspetti, questi, che devono coesistere ma non contrastarsi, sicché il soggetto che, a fronte del previsto corrispettivo, compie 1’istruttoria a supporto delle scelte dell’amministrazione deve agire piuttosto come un organo burocratico di questa, alla quale imputa tutti gli effetti giuridici ed economici dell’operazione, senza poter tener conto dell’interesse privatistico sotteso all’attività di finanziamento dei soggetti economici interessati al finanziamento e, d’altro canto, senza assumere alcun rischio.

3.2.- Per quanto sin qui esposto deve essere affermata, da un lato, l’insussistenza di un’obbligatorietà per legge in via esclusiva dei requisiti soggettivi di possesso dell’iscrizione nell’albo e nell’elenco speciale di cui agli artt. 13 e 107 del D.Lgs. n. 385 del 1993 e, dall’altro lato, la sufficienza in proposito dell’iscrizione nella sezione dell’elenco generale di cui all’art. 113.

Pertanto deve ritenersi che, come dedotto dalla ricorrente nel primo motivo di gravame, la mancata previsione di quest’ultima iscrizione si traduca in un’illegittima limitazione della libera concorrenza e della massima partecipazione alla gara, al di fuori del corretto criterio di proporzionalità finalizzato alla selezione dei soggetti idonei a concorrere; limitazione che, a sua volta, si risolve nell’illegittima preclusione nei riguardi della ricorrente SIMEST, ancorché essa già svolga in favore di altro Ministero servizi del tutto analoghi a quelli oggetto dell’appalto in questione.

Né possono condividersi le argomentazioni difensive di controparte basate sulla discrezionalità dell’Amministrazione di prescrivere speciali requisiti, dal momento che in tema di possesso di particolari autorizzazioni o appartenenza a particolari organizzazioni, nel quale rientrano le iscrizioni di cui trattasi, come detto l’art. 15, co. 2, del D.Lgs. n. 157 del 1995 – espressamente richiamato nell’indicazione della normativa posta a regolamentare la gara – ne consente la prescrizione solo se previsti dalla legge ai fini dell’espletamento del servizio da affidare. E d’altra parte l’istante non sostiene che “chiunque” possa essere ammesso a gestire i menzionati fondi e che pertanto nessun requisito debba essere richiesto, ma che la partecipazione alla gara non possa essere legittimamente preclusa ai soggetti che, come lei, sono iscritti nella ripetuta sezione di cui all’art. 113 del t.u.b..

Inoltre, proprio in ragione della norma appena richiamata, non può aver accesso la tesi della stessa parte resistente incentrata sulla vigilanza della Banca d’Italia sulle banche, anche con riguardo all’organizzazione amministrativa e contabile ed ai controlli interni, e sulle garanzie della relatività attiva, considerato oltretutto che la SIMEST è società pubblica, i cui organi sono nominati dalla pubblica amministrazione ed è sottoposta al controllo della Corte dei Conti; e neanche la tesi secondo cui la SIMEST non potrebbe comunque partecipare alla gara poiché i compiti analoghi da lei svolti lo sarebbero solo in base a specifiche norme di legge, dal momento che - a parte il fatto che non è questa la ragione giustificatrice della disposta, espressa esclusione – la menzionata legge istitutiva della Società le consente di operare anche in via generale, oltre che di svolgere le funzioni di volta in volta affidatele (cfr. cit. art. 1 L. n. 100 del 1999 s.m.i.).

4.- In conclusione, le considerazioni sin qui esposte conducono all’accoglimento della domanda impugnatoria formulata nell’atto introduttivo del giudizio, con assorbimento di ogni altra doglianza non esaminata, nonché dei motivi aggiunti di illegittimità derivata, proposti nei riguardi del provvedimento espresso di esclusione. Pertanto, gli atti impugnati devono essere annullati.

Non può invece essere accolta all’ulteriore domanda risarcitoria, stante la genericità della richiesta contenuta nell’atto contenente motivi aggiunti, senza che neppure nella memoria depositata il 29 settembre 2003 sia stata effettuata un’effettiva quantificazione, e, soprattutto, senza che sia stata fornita prova alcuna che si sia verificato un danno risarcibile.

Quanto alle spese di causa, la peculiarità della materia sottoposta all’esame del Collegio ne consiglia la compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe quanto alla domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; lo respinge quanto alla domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2003.

Luigi Cossu      PRESIDENTE

Angelica Dell'Utri         ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 12 novembre 2003