N. 10284/2024REG.PROV.COLL.

N. 10112/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10112 del 2020, proposto dalla Farmacia Thaler di Filma Sas di Savio Giovanni & C., Farmacia Santoni Dott. Giorgio & C Snc, Farmacia Barbacovi di M. Bolego & C. Snc, Farmacia Soave Alberto di Soave Lorenza Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Alessio Petretti, Andrea Maria Valorzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni 268 A;

contro

Comune di Rovereto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Fozzer, Nicolò Pedrazzoli, Viviana Biasetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Viviana Biasetti in Trento, piazza Dante 15;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. n. 144/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rovereto e della Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 2 ottobre 2024 il Cons. Raffaello Sestini e viste le difese di parte come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Il Comune di Rovereto, basandosi sui dati ISTAT, ha deciso di avviare la procedura per l'apertura di una nuova farmacia per migliorare la copertura del servizio farmaceutico e dopo aver consultato varie autorità locali ha individuato la frazione di Lizzana come sede per la nuova farmacia.

2 - Diverse farmacie private hanno impugnato la delibera del Comune di Rovereto che ha istituito la nuova sede farmaceutica e modificato i confini delle zone farmaceutiche esistenti.

3 - Le ricorrenti hanno proposto ricorso in primo grado lamentando che il Comune ha agito oltre la propria competenza, poiché la legge provinciale attribuisce alla Provincia la responsabilità di istituire nuove sedi farmaceutiche. Inoltre, hanno criticato la scelta della localizzazione a Lizzana, sostenendo che non è conforme ai criteri di equa distribuzione del servizio farmaceutico.

4 - Con memoria di costituzione il Comune ha contestato quanto sostenuto dalle ricorrenti in primo grado. Con sentenza n. 144 del 2020, il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento ha respinto il ricorso e condannato le farmacie a rifondere al Comune le spese del giudizio.

5 - Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso poiché la successiva delibera della Provincia ha sanato la contestata illegittimità iniziale della delibera comunale, confermando l'istituzione della nuova farmacia a Lizzana. Il Tribunale riconosce che il Comune di Rovereto ha effettivamente ecceduto i propri poteri istituendo la nuova sede farmaceutica senza la preventiva autorizzazione della Provincia. Tuttavia, poiché la Provincia ha successivamente ratificato l'operato del Comune, ha ritenuto che i vizi procedurali sono stati sanati.

6 – La predetta sentenza viene impugnata deducendo i motivi d’appello di seguito sintetizzati.

6.1 - Violazione di legge (art. 21-nonies l. 241/90): Parte appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto legittima la sanatoria della delibera comunale da parte della Provincia di Trento. Tale punto viene censurato facendo leva sull'indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa in ordine ai necessari presupposti/elementi dell'esercizio del potere di convalida ai sensi dell'art. 21 nonies della Legge 241/90. In particolare secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato “l'atto amministrativo di convalida non si traduce in una semplice e formale appropriazione da parte dell'organo competente all'adozione del provvedimento, ma postula: a) l'esternazione delle ragioni di interesse pubblico, giustificatrici del potere di sostituzione, intesa a far percepire se nell'emendare il vizio di incompetenza dell'organo privo di legittimazione, l'organo competente l'abbia ratificato sotto la spinta di effettive esigenze a valenza pubblicistica; b) la menzione dell'atto da convalidare; c) l'indicazione del vizio che lo inficia; d) una chiara manifestazione della volontà di eliminare il vizio (animus convalidandi); e) la produzione degli stessi effetti che l'atto oggetto di convalida intendeva produrre.” Pertanto, secondo parte appellante, la deliberazione della Giunta Provinciale non può essere qualificata, come erroneamente effettuato dal giudice di primo grado, quale provvedimento di convalida ai sensi dell’art. 21 nonies e ciò in quanto: - la deliberazione della Giunta Provinciale non riporta che la deliberazione del Comune di Rovereto è viziata da incompetenza in relazione all’istituzione della nuova sede farmaceutica (di competenza della Provincia Autonoma); - la delibera provinciale non dichiara la volontà espressa della Provincia Autonoma di eliminare tale vizio limitandosi a “prendere atto” e “dare atto” di quanto disposto; - per le medesime ragioni non trovano esternazione in alcuna parte della deliberazione provinciale le pretese “ragioni di interesse pubblico” che necessariamente devono essere riportate a supporto dell’atto di convalida.

6.2- Erronea localizzazione della zona in cui istituire la sede della nuova farmacia: Parte appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il secondo motivo di ricorso, con il quale le ricorrenti censuravano la istituzione nella frazione di Lizzana della nuova sede farmaceutica del Comune di Rovereto. Secondo la parte appellante, in particolare, il giudice di primo grado avrebbe errato nel ritenere che: “Quanto poi al dispensario di Marco, si deve rammentare che, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 27 febbraio 2018, n. 1205), il dispensario non può essere assimilato alla farmacia, trattandosi di un mero presidio sul territorio al servizio dei cittadini, che tuttavia non viene riconosciuto dalla costante interpretazione giurisprudenziale né come soggetto economico in grado di competere con le farmacie; né come struttura autonoma, essendo gestito, di norma, dalla sede farmaceutica più vicina, di cui è parte integrante. Difatti la sua istituzione risponde ad una logica del tutto diversa da quella delle farmacie, in quanto è finalizzata esclusivamente a rendere più agevole l’acquisto di farmaci di uso comune e di pronto soccorso in zone territoriali sprovviste di presidi farmaceutici, sopperendo in tal modo alle esigenze primarie ed immediate della popolazione. È, quindi, assodato che, nell’organizzazione generale del servizio farmaceutico, il dispensario costituisce un rimedio suppletivo rispetto a quello primario delle farmacie, al quale pertanto non è assimilabile, tanto è vero che risulta privo di circoscrizione territoriale e di autonomia tecnico-funzionale. Deve allora escludersi che l’istituzione di una farmacia aggiuntiva o di un dispensario farmaceutico presenti una diretta capacità lesiva dei criteri del numero chiuso e del diritto di esclusiva, costituenti principi fondamentali della legislazione statale in materia, posti a presidio delle prerogative del farmacista titolare di sede”.

A detta dell’appellante, la sede doveva essere collocata presso il dispensario di Marco che serve un bacino di utenza di più di 5.000 persone, di cui 3.000 residenti nella frazione di Marco. Utenza rispetto alla quale era stata prevista l’istituzione di una farmacia sin dalla pianta organica provinciale del 1991 e a distanza di quasi trent’anni l’istituzione di questa sede di farmacia viene ulteriormente differita dagli atti impugnati, a fronte di farmacie istituite negli anni in vari Comuni della Provincia Autonoma di Trento con popolazione nettamente inferiore ai 3.000 abitanti.

7 – L’appello non è fondato.

7.1 - In particolare, quanto alla validità del provvedimento di convalida: “La giurisprudenza stabilisce che, pur sussistendo la necessità di motivare il provvedimento di convalida, non è richiesto all'organo che convalida di ripercorrere tutti gli aspetti del provvedimento originale. È sufficiente che dall'atto di convalida emergano chiaramente le ragioni di interesse pubblico e la volontà dell'organo di sanare l'atto.” (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 2351 del 18.5.2017

7.2 - Quanto alla individuazione della zona in cui istituire la nuova farmacia: “la finalità di garantire l’accessibilità degli utenti al servizio distributivo dei farmaci non significa che occorre procedere all’allocazione delle nuove sedi di farmacia in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie, né che deve essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, dato che la riforma del 2012 prevede l’eventualità che le nuove zone istituite dai Comuni o dalle Regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti. Il parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti è stabilito dalla legge solo ai fini della determinazione del numero complessivo di farmacie spettanti al Comune e non anche per dimensionare con precisione le aree assegnate alle singole sedi farmaceutiche, posto che gli utenti sono sempre liberi di rivolgersi a qualsiasi farmacia, non essendo tenuti a servirsi di quella territorialmente competente secondo la loro residenza.” (Consiglio di Stato, sent. n. 1659/2016).

7.3 - Le censure contenute nei motivi di appello pertanto non paiono in grado di scalfire la motivazione resa dal T.A.R., che appare condivisibile.

8 – L’appello in conclusione deve essere respinto. Le spese di giudizio seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante alla refusione delle spese di giudizio, liquidate in uro 5.000 (cinquemila) oltre ad oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

IL SEGRETARIO