N. 00327/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00085/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 85 del 2025, proposto da
Consorzio Innova Società Cooperativa e Cosmo Scavi s.r.l., nelle persone dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Alessandro Veronese e Erica Masala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Venezia, via delle Industrie, 19/C;

contro

Veneto Strade s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Biagini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Brussi Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Nicola De Zan, Riccardo Bertoli e Dario Gubiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Beozzo Costruzioni s.r.l., C.G.X. Costruzioni Generali Xodo s.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'accertamento dell’illegittimità e l’annullamento in parte qua

- del diniego all’accesso all’offerta tecnica presentata dal costituendo RTI con Brussi Costruzioni s.r.l., capogruppo mandataria, e Beozzo Costruzioni s.r.l. e C.G.X. Costruzioni Generali Xodo s.r.l., mandanti, nella gara avente ad oggetto “APP 16/2024 – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di: “Completamento del Terraglio Est da Via delle Industrie in Comune di Casier alla connessione con la S.R. 53 Postumia in Comune di Treviso - Provincia di Treviso”, come risultante dalla nota prot. n. 35517/2024 del 30.12.2024 di Veneto Strade s.p.a., con la quale la Stazione appaltante ha decretato l’oscuramento della quasi totalità dell’offerta tecnica, invece che concedere l’accesso integrale alle ricorrenti;

- di qualsivoglia altro atto connesso per presupposizione o consequenzialità;

e per la condanna di Veneto Strade s.p.a. all’esibizione integrale della suddetta offerta tecnica ed al rilascio di copia della stessa a Consorzio Innova Società Cooperativa, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con Cosmo Scavi s.r.l., mandante ed a Cosmo Scavi s.r.l.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneto Strade s.p.a. e di Brussi Costruzioni s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2025 il dott. Alberto Ramon e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, notificato il 9 gennaio 2025 e depositato il 17 gennaio 2025, Consorzio Innova Società Cooperativa e Cosmo Scavi s.r.l. hanno impugnato la nota prot. 35517 del 30 dicembre 2024 assunta da Veneto Strade s.p.a. – nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di “completamento del Terraglio Est da via delle Industrie in Comune di Casier alla connessione con la S.R. 53 Postumia in Comune di Treviso - Provincia di Treviso” – nella parte in cui ha negato l’accesso all’integrale offerta tecnica del costituendo R.T.I. aggiudicatario dell’appalto, trasmettendola in forma “oscurata in quanto il R.T.I., con PEC del 23/12/2024, ha presentato motivata opposizione alla completa ostensione della stessa”.

In punto di fatto, giova precisare che Veneto Strade s.p.a., con determina prot. 29639 del 24 ottobre 2024, ha aggiudicato l’appalto al costituendo R.T.I. tra Brussi Costruzioni s.r.l., capogruppo mandataria, Beozzo Costruzioni s.r.l. e C.G.X. Costruzioni Generali Xodo s.r.l., mandanti. Secondo classificato, invece, è risultato il costituendo R.T.I. tra Consorzio Innova Società Cooperativa, capogruppo mandatario, e Cosmo Scavi s.r.l., mandante.

La stazione appaltante, con nota prot. 30032 del 29 ottobre 2024, ha comunicato ai partecipanti alla procedura selettiva – ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. c), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – il portale telematico ove la determina di aggiudicazione era stata pubblicata.

Con successiva nota prot. 32499 del 25 novembre 2024, la stazione appaltante ha rettificato la propria precedente comunicazione prot. 30032 del 29 ottobre 2024, trasmettendo ai partecipanti alla gara “l’esatto indirizzo del portale dove è stata pubblicata l’aggiudicazione prot. 29639/2024”.

Con istanza del 3 dicembre 2024, le odierne ricorrenti hanno chiesto a Veneto Strade s.p.a. “di poter effettuare l’accesso agli atti, a sensi degli artt. 22-28 della legge 241790 e s.m.i. e dell’art. 35 del D.Lgs. 36/2023, da esercitarsi mediante presa visione della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentata dalle prime cinque imprese in graduatoria”: ciò “al fine di poter tutelare gli interessi legittimi delle scriventi, anche avanti le competenti sedi giurisdizionali, così come previsto dall’art. 35 del D.Lgs. 36/2023, ai sensi del quale «è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto»”.

Veneto Strade s.p.a., con nota prot. 34887 del 18 dicembre 2024, ha dato riscontro alla predetta istanza di accesso, così ostendendo la documentazione amministrativa e l’offerta economica presentate in gara dagli operatori collocati in graduatoria entro il quinto posto. L’ente aggiudicatore ha tuttavia specificato che “la busta tecnica delle ditte collocate in graduatoria entro il quinto posto sarà trasmessa a seguito del nullaosta dei controinteressati”.

Con nota del 23 dicembre 2024, le ricorrenti hanno rappresentato a Veneto Strade s.p.a. che, “per quanto disposto dall’art. 36 del D.Lgs. 36/2023, sussiste l’obbligo in capo alla Stazione Appaltante di mettere a disposizione, fin dalla comunicazione di aggiudicazione dell’appalto, e senza vi sia la necessità, da parte del concorrente, di presentare istanza di accesso agli atti, l’offerta presentata dal primo graduato. Offerta che deve essere resa disponibile nella sua interezza salvo accoglimento, esplicitato e motivato dalla Stazione Appaltante fin dalla comunicazione di aggiudicazione, delle richieste di oscuramento svolte in merito all’offerta tecnica da parte dell’aggiudicatario (richieste che devono essere quindi esplicitate già in fase di gara)”. Pertanto le stesse imprese – in considerazione del fatto che, con la comunicazione dell’aggiudicazione, non erano state messe a disposizione dei concorrenti né l’offerta dell’aggiudicatario, né le eventuali motivazioni del diniego di accesso alla stessa – hanno insistito affinché Veneto Strade s.p.a. concedesse l’ostensione dell’offerta tecnica presentata dal costituendo R.T.I. aggiudicatario.

Sennonché la stazione appaltante, con la citata nota prot. 35517 del 30 dicembre 2024, ha trasmesso alle richiedenti quest’ultima offerta in forma oscurata, in ragione dell’opposizione alla completa ostensione della stessa presentata dall’operatore economico aggiudicatario.

2. Avverso questa determinazione, le ricorrenti hanno articolato le seguenti censure:

I) “Violazione di legge. Falsa applicazione degli articoli 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023. Violazione del giusto procedimento”, perché Veneto Strade s.p.a., anziché rendere disponibile l’intera offerta tecnica presentata dal costituendo R.T.I. aggiudicatario sin dalla comunicazione dell’aggiudicazione, avrebbe dapprima costretto le ricorrenti a presentare istanza di accesso agli atti e, successivamente, negato l’accesso alla quasi totalità dell’offerta medesima;

II) “Violazione di legge. Falsa applicazione degli art. 3 e 22 e 24 delle Legge 241/1990 e dell’art. 36 del D.Lgs. 36/2023. Eccesso di potere e difetto di motivazione. Violazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del D.lgs. 36/2024. Difetto di trasparenza”, perché Veneto Strade s.p.a. non avrebbe addotto alcuna motivazione alla sua decisione di non concedere l’accesso all’integrale offerta tecnica dell’aggiudicatario: da un lato, la stazione appaltante si sarebbe limitata a richiamare l’opposizione avanzata dal controinteressato il 23 dicembre 2024, in spregio dell’obbligo di effettuare un autonomo e discrezionale apprezzamento in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’oscuramento; dall’altro lato, non avrebbe neppure esplicitato le motivazioni addotte dall’aggiudicatario a sostegno della richiesta di oscuramento della propria offerta tecnica, il che renderebbe il diniego impugnato del tutto privo di motivazione.

3. Si è costituita in giudizio Veneto Strade s.p.a., eccependo l’inammissibilità del ricorso:

- per tardività della notifica, in quanto non effettuata entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, come previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 (termine decadenziale entro il quale dovrebbero essere impugnate tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento, siano esse implicite o esplicite: sarebbe infatti in quel momento che i concorrenti sono messi nella condizione di comprendere quali atti la stazione appaltante ha inteso rendere noti e quali invece ha inteso sottrarre all’accesso o alla divulgazione);

- per carenza di interesse, poiché le ricorrenti avrebbero inoltrato l’istanza di accesso il 3 dicembre 2024, ossia decorsi trentacinque giorni dalla ricezione (il 29 ottobre 2024) della comunicazione dell’aggiudicazione, e quindi oltre il termine (di quindici giorni dalla medesima comunicazione) che consentirebbe la c.d. dilazione temporale di quarantacinque giorni per gravare l’esito della procedura selettiva.

Veneto Strade s.p.a. ha inoltre chiesto il rigetto del ricorso nel merito, a fronte dell’infondatezza delle doglianze avversarie.

4. Si è altresì costituita in giudizio Brussi Costruzioni s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Beozzo Costruzioni s.r.l. e C.G.X. Costruzioni Generali Xodo s.r.l., formulando le seguenti eccezioni:

- “irricevibilità del ricorso ex art. 35 c.p.a. Violazione dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023. Tardività del deposito del ricorso per l’accesso”, perché il ricorso sarebbe stato depositato oltre il termine di dieci giorni dalla trasmissione dell’offerta tecnica oscurata (avvenuta il 30 dicembre 2024);

- “irricevibilità del ricorso ex art. 35, c.p.a., sotto altro profilo. Violazione dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023. Tardività del ricorso per decorrenza di dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione”, perché il gravame sarebbe stato notificato e depositato oltre dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione;

- “parziale improcedibilità ex art. 35, c.p.a. del ricorso per il diniego all’accesso agli atti emesso da Veneto Strade in data del 27 gennaio 2025”, in quanto le ricorrenti avrebbero promosso il 17 gennaio 2025 un’ulteriore istanza di accesso con riguardo a tutti i documenti di gara, tra cui “la documentazione relativa alla verifica del possesso dei requisiti prescritti dal disciplinare di gara in capo all’aggiudicatario”, poi rigettata dalla stazione appaltante: dal fatto che la nuova domanda ostensiva sarebbe sovrapponibile a quella già trasmessa il 3 dicembre 2024 deriverebbe la parziale improcedibilità del ricorso (dato che vi sarebbe un diniego sopravvenuto divenuto inoppugnabile).

Brussi Costruzioni s.r.l. ha inoltre evidenziato, da un lato, che il provvedimento di aggiudicazione sarebbe divenuto ormai definitivo e non impugnabile, posto che le ricorrenti avrebbero proposto istanza di accesso al di là di quei termini di diligenza che potrebbero giustificare il rinvio del decorso del termine di impugnazione, con conseguente venir meno del loro interesse alla conoscenza degli atti di gara; dall’altro lato, che la pretesa di oscuramento della controinteressata sarebbe fondata, in quanto analiticamente giustificata e motivata.

5. In vista della camera di consiglio del 26 febbraio 2025, le ricorrenti hanno depositato una memoria di replica per confutare i rilievi in rito e nel merito formulati dalle controparti.

6. All’esito della suddetta udienza camerale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Con riguardo all’ordine delle questioni da esaminare, è opportuno ricordare che la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, comma 4, cod. proc. amm. e 276, comma 2, cod. proc. civ. impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo un preciso ordine logico, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime dando precedenza all’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali, tra cui la ricevibilità del ricorso, rispetto alle condizioni dell’azione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10; C.G.A.R.S., Sez. Giurisdiz., 4 marzo 2024, n. 170).

8. Ebbene, al fine di esaminare le eccezioni di irricevibilità del ricorso sollevate dalla parte resistente (con riferimento alla tardività della notifica) e dalla parte controinteressata (con riferimento alla tardività sia della notifica sia del deposito) è necessario riepilogare la nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara declinata nell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.

Il comma 1 prescrive che “L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.

Il comma 2 assicura, inoltre, che “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

In base al riportato assetto normativo dovrebbe escludersi la necessità di presentare una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara: il primo comma riconosce infatti automaticamente a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso di accedere in via diretta non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma di e-procurement, e ciò sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1353).

Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria viene riconosciuto inoltre, dal secondo comma, un diritto di accesso ancor più ampio perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, dato che quella dell’aggiudicatario è conoscibile da tutti).

Il terzo comma dell’art. 36 (da leggersi unitamente al terzo comma dell’art. 90) prevede poi che la stazione appaltante o l’ente concedente, nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, “dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2”, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

8.1. A tale particolare disciplina sostanziale del diritto di accesso si accompagna, nel nuovo codice dei contratti pubblici, una separata disciplina processuale quanto all’impugnativa degli atti della stazione appaltante che comportano l’ostensione delle offerte dei concorrenti in forma oscurata.

Il quarto comma dell’art. 36 prevede infatti che “le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo […] con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”.

8.2. È evidente che la descritta normativa non regolamenta in maniera espressa, né sotto il profilo sostanziale né da un punto di vista processuale, il procedimento che eventualmente avesse ad oggetto l’accesso alle offerte dei primi cinque concorrenti utilmente classificati in graduatoria nel caso in cui la stazione appaltante ometta, in tutto o in parte, di ostenderle contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione. Del resto, tale carenza di disciplina non costituisce un vuoto normativo, posto che l’omessa pubblicità degli atti di gara rappresenta una condotta contra legem, poiché contrastante con i precetti, aventi natura cogente, contenuti nei commi 1 e 2 dell’art. 36, i quali a loro volta sono diretta espressione di quei principi di pubblicità e di trasparenza che informano l’intero assetto del nuovo codice dei contratti pubblici (arg. ex artt. 3 e 4 del d.lgs. n. 36/2023).

Pertanto spetta all’interprete individuare la disciplina applicabile al caso in cui la stazione appaltante ometta di pubblicare nel portale telematico gli atti di gara al termine delle operazioni di selezione e, in seguito all’istanza di accesso del concorrente utilmente collocato in graduatoria, dia riscontro alla medesima richiesta ostensiva trasmettendo l’offerta selezionata in forma oscurata.

A tal scopo, è opportuno prendere le mosse dal comma 4 dell’art. 36, il quale stabilisce che “le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

Trattasi di una disciplina avente natura processuale, pertanto riservata alla legge in termini “assoluti”, posto che, secondo il disposto dell’art. 111, comma 1, della Costituzione, la “giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 ottobre 2024, n. 15).

Come già evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la riserva assoluta di legge sia rispettata, è necessario che in sede di applicazione della normativa processuale sia utilizzato un criterio di interpretazione assolutamente rispettoso della lettera della norma, dovendosi escludere la possibilità di procedere a interpretazioni di tipo estensivo o funzionale che non trovino un diretto riferimento nel senso attribuibile alla lettera della disposizione da applicare (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520).

Ciò trova a fortiori conferma in una recente decisione dell’Adunanza Plenaria, peraltro resa in sede di applicazione di una norma sostanziale, laddove è stato evidenziato “come il primario criterio di interpretazione della legge sia quello letterale. L'art. 12 (rubricato ‘Interpretazione della legge') delle ‘disposizioni sulla legge in generale' allegate al codice civile dispone che ‘Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore'. La rilevanza del dato testuale della legge è desumibile anche dall'art. 101 della Costituzione, il quale – nel prevedere che ‘i giudici sono soggetti soltanto alla legge' – dispone il dovere del giudice di darne applicazione, salve le possibilità, consentite da altre disposizioni costituzionali, di emanare una ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale o di dare applicazione a prevalenti regole dell'Unione europea. Gli altri criteri di interpretazione rilevano solo quando risulti equivoca la formulazione linguistica dell'enunciato normativo e la disposizione presenti ambiguità e si presti a possibili differenti o alternative interpretazioni (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2024, n. 6440)” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 23 gennaio 2025, n. 1).

Nel caso di specie, la lettera del comma 4 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 risulta univoca nel riferire il rito super speciale ivi previsto all’impugnazione delle sole decisioni rese dalla stazione appaltante sulle istanze di oscuramento presentate in gara dai concorrenti.

In aderenza al dato letterale, pertanto, detto rito accelerato non può trovare applicazione nel caso in cui l’amministrazione abbia osteso, previa istanza di accesso del concorrente e soltanto dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, la documentazione di gara in forma parziale.

Quindi, qualora la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, comma 3, renda disponibile – successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione – l’offerta selezionata in forma parziale, deve ritenersi applicabile l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241/1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contenute nel rito super speciale di cui all’art. 36, comma 4.

8.3. In base alle coordinate interpretative sopra esposte, deve ritenersi che la fattispecie in esame rientri nello spettro applicativo dell’ordinario procedimento di accesso agli atti e, quindi, del rito speciale di cui all’art. 116 cod. proc. amm.

È incontestato infatti che Veneto Strade s.p.a. non abbia reso disponibile nella piattaforma di approvvigionamento, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, la documentazione di gara indicata ai commi 1 e 2 dell’art. 36, costringendo le odierne ricorrenti a presentare il 3 dicembre 2024 un’istanza di accesso agli atti ai sensi degli artt. 22 ss. della legge n. 241/1990.

A fronte di detta istanza, la stazione appaltante ha trasmesso alle ricorrenti, con la citata nota del 18 dicembre 2024, il contenuto della busta amministrativa e della busta economica riferite ai concorrenti collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, dilazionando invece la trasmissione del contenuto della busta tecnica in attesa “del nullaosta dei controinteressati”.

Sicché Veneto Strade s.p.a., con nota prot. 34883 del 18 dicembre 2024, ha informato Brussi Costruzioni s.r.l., quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. aggiudicatario, della presentazione dell’istanza di accesso agli atti di gara, comunicando che, per ciò che concerne l’offerta tecnica, il medesimo capogruppo avrebbe potuto “presentare eventuali e motivate opposizioni all’accesso entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della presente”.

Indi il legale rappresentante di Brussi Costruzioni s.r.l., con nota del 23 dicembre 2024, ha formulato nei confronti di Veneto Strade s.p.a. “motivata opposizione alla istanza del 3.12.2024 con cui il Consorzio Innova Società Cooperativa […] ha chiesto di prendere visione dell’offerta tecnica dello Scrivente RTI, essendo presenti, all’interno della stessa, informazioni che costituiscono segreti tecnici e/o commerciali, ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a) del D.Lgs. n. 36/2023 e dell’art 98 del D.lgs. 30/2005, che ne precludono qualunque ostensione”.

Infine Veneto Strade s.p.a., proprio in forza di tale opposizione, ha negato con l’atto qui impugnato l’accesso integrale all’offerta tecnica del costituendo R.T.I. aggiudicatario.

Dalla scansione degli atti appena ricostruita emerge come la stazione appaltante, ricevuta l’istanza ostensiva da parte delle odierne ricorrenti, abbia dato corso all’ordinario procedimento in materia di accesso: ciò risulta evidente dal fatto che l’amministrazione abbia notiziato il controinteressato (ossia Brussi Costruzioni s.r.l.) in ordine alla presentazione dell’istanza, informando lo stesso della possibilità di presentare una motivata opposizione alla richiesta di accesso, come previsto dall’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (“Regolamento  recante  disciplina  in  materia di accesso ai documenti amministrativi”).

Risulta altresì evidente che la stazione appaltante, mediante la nota prot. 35517 del 30 dicembre 2024, qui gravata, non abbia assunto alcuna decisione in merito all’istanza di oscuramento presentata in sede di gara dal costituendo R.T.I. risultato poi aggiudicatario (il riferimento è alla “dichiarazione RTI circa diniego accesso atti parte tecnica” del 10 giugno 2024: doc. 8 di parte attrice), bensì abbia negato l’accesso all’integrale offerta tecnica recependo l’opposizione resa dal controinteressato il 23 dicembre 2024, ossia dopo la conclusione delle operazioni di gara. Nel far ciò, l’amministrazione non ha addotto né una motivazione espressa circa l’effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali (come richiesto dall’art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023), né ha reso disponibile l’atto di opposizione dalla stessa richiamato nel diniego.

Dato che Veneto Strade s.p.a. non si è pronunciata sull’istanza di oscuramento presentata dall’aggiudicatario in sede di gara, ma ha attivato nei suoi confronti un subprocedimento volto ad acquisire l’eventuale opposizione all’accesso, deve concludersi che l’atto impugnato, motivato per relationem a quest’ultima opposizione, costituisca un diniego parziale della pretesa ostensiva e non una decisione sulla richiesta di oscuramento.

Un diniego impugnabile con l’azione di cui all’art. 116 cod. proc. amm., senza le preclusioni stabilite dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023.

8.4. Alla luce di quanto sopra esposto, deve ritenersi infondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso proposta in relazione al termine decadenziale di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione stabilito dall’art. 36, comma 4: termine, questo, che riguarda la notificazione e il deposito del gravame avverso le sole “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento” presentate in gara dai concorrenti ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a).

8.5. Né può ritenersi che il silenzio serbato dall’amministrazione, nella comunicazione dell’aggiudicazione, in ordine alla dichiarazione di “diniego accesso atti parte tecnica” presentata il 10 giugno 2024 dal costituendo R.T.I. risultato aggiudicatario costituisca una decisione implicita su un’istanza di oscuramento totale. Sul punto, merita di essere sottolineato che Veneto Strade s.p.a. ha deciso di negare alle odierne ricorrenti l’accesso integrale all’offerta tecnica selezionata a fronte non di una autonoma valutazione circa l’esistenza di segreti tecnici o commerciali, ma dell’opposizione del costituendo R.T.I. controinteressato presentata nell’ambito di un ordinario procedimento di accesso documentale (avviato in seguito alla comunicazione dell’aggiudicazione).

Peraltro, non si attaglia al caso di specie la decisione del T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 11 novembre 2024, n. 470, citata sia dalla resistente sia dalla controinteressata: detta pronuncia di irricevibilità del ricorso ha avuto ad oggetto una sopravvenuta decisione espressa della stazione appaltante di parziale oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, qualificata “come meramente confermativa della decisione implicita di oscuramento, desumibile dalla messa a disposizione dell’offerta tecnica in forma parzialmente oscurata e del verbale della seduta riservata del 19 agosto 2024”. In quel caso, la decisione implicita di oscuramento non emergeva, sic et simpliciter, dalla parziale pubblicazione dell’offerta tecnica, ma soprattutto dal verbale di gara del 19 agosto 2024, reso disponibile sulla piattaforma di e-procurement contestualmente (o comunque in un momento immediatamente successivo) alla comunicazione dell’aggiudicazione, ove la Commissione giudicatrice aveva ritenuto di non rendere pubbliche alcune parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria ravvisandovi “segreti tecnici e commerciali, la cui divulgazione può arrecare nocumento alla società prima classificata”. Per mezzo della conoscenza di quel verbale, dunque, la società seconda classificata “è stata messa nelle condizioni di conoscere le ragioni sostanziali della determinazione implicita di non rendere disponibili alcune parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e, perciò, di impugnare tempestivamente tale decisione”.

Anche Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474, nel respingere l’appello contro la predetta decisione, ha condiviso “la valutazione espressa dal TAR in ordine alla valenza «sostanziale» attribuibile al detto verbale sotto il profilo della decisione di oscuramento, poiché le ragioni concernenti tale decisione e le parti oscurate sono agevolmente ricavabili dal documento in esame”.

Una decisione di oscuramento, assunta su un’istanza presentata dall’offerente in sede di gara e relativa alla concreta sussistenza di segreti tecnici o commerciali, che nel caso ora sub iudice mai è stata assunta da Veneto Strade s.p.a.

8.6. Un’ulteriore questione sollevata dalla resistente e dalla controinteressata, sempre per rimarcare la tardività del ricorso, concerne il termine entro cui il concorrente non definitivamente escluso dalla procedura selettiva è tenuto a presentare l’istanza di accesso agli atti di gara – nel caso in cui la stazione appaltante non ottemperi all’obbligo di pubblicazione degli stessi – al fine di ottenere la dilazione del termine di trenta giorni prescritto dall’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. per impugnare il provvedimento di aggiudicazione.

Come noto, per un consolidato indirizzo giurisprudenziale sviluppatosi nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ove la richiesta di accesso alla documentazione di gara fosse proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 cod. proc. amm. si doveva incrementare di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza della documentazione e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696).

A tal riguardo, deve evidenziarsi come la giurisprudenza desumesse il termine di quindici giorni per la proposizione dell’istanza di accesso dall’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – sulla “Informazione dei candidati e degli offerenti” –, il quale invero fissava detto termine per un diverso adempimento, ossia per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione da parte della stazione appaltante all’offerente che ne avesse fatto richiesta scritta, “applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Di conseguenza, veniva ritenuto che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, rilevassero “le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 luglio 2020, n. 12).

Sul punto, è doveroso rilevare come l’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – costituente l’indice di riferimento nel sistema normativo individuato dalla richiamata giurisprudenza come parametro di ragionevolezza del termine di quindici giorni per la proposizione dell’accesso agli atti di gara – è stato abrogato in virtù dell’art. 226, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, senza venir riprodotto nel nuovo codice dei contratti pubblici.

8.7. In ogni caso, quand’anche si ritenesse tuttora applicabile l’orientamento giurisprudenziale formatosi nella vigenza del codice dei contratti pubblici del 2016, in ordine alla dilazione temporale del termine di impugnazione dell’aggiudicazione in caso di richiesta di accesso agli atti proposta entro quindici giorni (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2520/2024 cit.; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 25 settembre 2024, n. 1721), comunque l’istanza di accesso presentata dalle odierne ricorrenti il 3 dicembre 2024 dovrebbe sicuramente ritenersi tempestiva, in quanto presentata otto giorni dopo la comunicazione di aggiudicazione del 25 novembre 2024.

Ai sensi dell’art. 90, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 – sull’“Informazione ai candidati e agli offerenti” – “Nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione: […] c) l’aggiudicazione e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro, a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”.

Ne deriva che, nei riguardi di tutti i concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, l’amministrazione sia tenuta a comunicare non la mera notizia dell’avvenuta aggiudicazione, ma il provvedimento di aggiudicazione, contenente il nome dell’offerente selezionato.

D’altra parte la stessa “Relazione agli articoli e agli allegati” del codice dei contratti pubblici specifica che “La norma è organizzata individuando gli atti che vengono comunicati entro 5 giorni dalla loro adozione (interruzione della procedura, esclusione, aggiudicazione)”: il che conferma che l’onere informativo ha ad oggetto l’atto di aggiudicazione.

Nel caso di specie, Veneto Strade s.p.a. solo con la nota prot. 32499 del 25 novembre 2024 ha comunicato ai partecipanti alla procedura selettiva – ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. c), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – l’esatto indirizzo web del portale telematico in cui era stata pubblicata la determina di aggiudicazione. Sicché la ricezione di quella nota, trasmessa a mezzo PEC, costituisce il dies a quo del termine di quindici giorni per la proposizione della richiesta di accesso agli atti da parte delle odierne ricorrenti: richiesta infatti presentata il 3 dicembre 2024.

Dalla descritta scansione temporale emerge, anche sotto questo profilo, la tempestività del ricorso, da cui scaturisce il rigetto dell’eccezione di irricevibilità formulata dalla resistente e dalla controinteressata.

8.8. In definitiva, il ricorso deve ritenersi tempestivamente proposto, in quanto notificato entro il termine di trenta giorni dalla conoscenza della determinazione assunta dalla stazione appaltante sull’istanza di accesso proposta dalle ricorrenti (vale a dire la nota prot. 35517 del 30 dicembre 2024, qui impugnata) e depositato entro il termine di quindici giorni dalla sua notifica (come previsto dagli artt. 45, comma 1, e 87, comma 3, cod. proc. amm.).

9. È infondata anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata da Veneto Strade s.p.a. e da Brussi Costruzioni s.r.l.

Tale eccezione si radica sul fatto che le ricorrenti avrebbero avanzato la richiesta di accesso dopo trentacinque giorni dalla ricezione della (prima) comunicazione dell’aggiudicazione, e quindi oltre il termine (di quindici giorni dalla stessa) che consentirebbe la dilazione temporale di quarantacinque giorni per impugnare l’esito della procedura selettiva.

Come testé esposto, quand’anche si ritenesse mutuabile, nell’attuale sistema normativo, l’orientamento giurisprudenziale per cui “a fronte di una tempestiva istanza d’accesso, formulata entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il termine per proporre ricorso (il cui dies a quo coincide con la data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, c.p.a.), viene incrementato nella misura di quindici giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a quarantacinque giorni” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2024, n. 2882), comunque l’istanza di accesso formulata dalla ricorrenti il 3 dicembre 2024 dovrebbe considerarsi certamente tempestiva, in quanto intervenuta otto giorni dopo l’unica comunicazione dell’aggiudicazione avente i caratteri previsti dall’art. 90, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36/2023.

9.1. Sotto altro profilo, deve precisarsi che nel caso di accesso difensivo, la valutazione in merito alla ricorrenza, in concreto, dell’esigenza defensionale prospettata dall’istante e della pertinenza del documento rispetto all’esigenza stessa deve essere effettuata in astratto, prescindendo da ogni apprezzamento circa la fondatezza o l’ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe, in ipotesi, proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso.

Pertanto, “ciò che compete all’amministrazione (e successivamente al giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso è pertanto la verifica dell'astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell'istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell'accesso. Ne consegue che l’amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria. Ciò in quanto il giudice dell'accesso non è e non deve essere il giudice della ‘pretesa principale’ azionata o da azionare. Egli respinge la pretesa se la stessa gli appaia platealmente infondata, temeraria, od emulativa e la accoglie negli altri casi, in quanto la trasparenza e l'ostensione degli atti è la regola, e la non ostensione è l'eccezione” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 2022, n. 1450; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 30 gennaio 2023, n. 1528).

Nel caso di specie, l’istanza di accesso proposta dalle società ricorrenti non si fonda su generiche esigenze probatorie e difensive, ma è preordinata all’eventuale proposizione di un’azione giudiziaria avverso l’esito della gara, la cui tempestività e ammissibilità non rientrano nel thema decidendum del presente giudizio, circoscritto alla sola pretesa ostensiva.

10. Parimenti infondata è anche l’eccezione, sollevata da Brussi Costruzioni s.r.l., di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, derivante dal diniego all’accesso agli atti emesso da Veneto Strade s.p.a. il 27 gennaio 2025, divenuto per la controinteressata inoppugnabile.

A tal riguardo, deve rilevarsi che le odierne ricorrenti, con istanza di accesso del 3 dicembre 2024, hanno chiesto alla stazione appaltante la “presa visione della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentata dalle prime cinque imprese in graduatoria”.

Con successiva richiesta del 17 gennaio 2025, le stesse ricorrenti hanno chiesto l’ostensione, per quanto qui rileva, della “documentazione relativa alla verifica del possesso dei requisiti prescritti dal disciplinare di gara in capo all’aggiudicatario”.

Trattasi di richieste di accesso aventi un diverso oggetto: l’una la documentazione amministrativa presentata in gara dall’aggiudicatario; l’altra gli atti riguardanti la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione compiuta dalla stazione appaltante.

In ogni caso, è dirimente evidenziare come le odierne ricorrenti abbiano proposto il presente giudizio per accertare l’illegittimità del diniego all’accesso all’integrale offerta tecnica dell’aggiudicatario: sicché non viene qui in rilievo la pretesa ostensiva in ordine alla documentazione amministrativa o agli atti relativi alla verifica dei requisiti in capo al raggruppamento selezionato.

Data la non sovrapponibilità dell’oggetto delle due istanze di accesso e perimetrato il petitum del presente giudizio alla sola pretesa conoscitiva rispetto all’offerta tecnica dell’aggiudicatario, ne consegue l’infondatezza dell’eccezione di improcedibilità del gravame.

11. Nel merito, i due motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente per ragioni di connessione, sono fondati.

È incontestato che Veneto Strade s.p.a. non abbia pubblicato nella piattaforma di e-procurement, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, come invece previsto dall’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023.

Risulta per tabulas che la stazione appaltante abbia oscurato l’offerta tecnica selezionata sulla scorta delle mere indicazioni trasmesse dall’aggiudicatario con nota del 23 dicembre 2024.

A tal proposito, se è vero che l’art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 – gravando la stazione appaltante di un mero obbligo comunicativo (letteralmente di “dare atto”) circa le decisioni assunte sull’eventuale richiesta di limitare l’accesso agli atti – non sembra ostare al ricorso da parte dell’ente affidante in sede di esplicitazione delle ragioni dell’oscuramento ad una motivazione per relationem alla dichiarazione resa dall’offerente, è altrettanto vero che l’amministrazione è tenuta a dar conto di aver eseguito un bilanciamento fra l’interesse alla segretezza commerciale vantato dall’aggiudicatario e la tutela del principio di trasparenza a vantaggio delle attuali ricorrenti.

Di contro, Veneto Strade s.p.a. non ha operato alcuna autonoma valutazione né ha adeguatamente motivato in merito alla sussistenza di segreti tecnici o commerciali meritevoli di protezione, limitandosi a recepire in maniera acritica la posizione espressa dal controinteressato senza ulteriori specificazioni.

Tale modus operandi risulta illegittimo ed è stato stigmatizzato anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che ha precisato come “l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 117)” (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21, richiamata da T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2520/2024 cit.)

D’altronde, va ricordato che l’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il costituendo R.T.I. risultato aggiudicatario ha presentato, il 10 giugno 2024, una dichiarazione volta a non autorizzare l’accesso a tutti i documenti costituenti l’offerta tecnica, in quanto “le informazioni ivi contenute sono frutto del peculiare know how tecnico-gestionale, nonché dell’ingegno umano sviluppato […] nel corso della propria ventennale esperienza aziendale”.

Con atto di opposizione del 23 dicembre 2024, lo stesso aggiudicatario ha individuato i capitoli della propria relazione tecnica e gli allegati tecnici costituenti “segreti tecnici e/o commerciali”. I capitoli e gli allegati selezionati, che formano gran parte dell’offerta tecnica, conterrebbero informazioni che: “a) sono segrete, perché appartengono alla sfera di riservatezza aziendale, in quanto forniscono precise e dettagliate indicazioni tecniche, finanziarie e commerciali suscettibili di rivelare specifiche tecniche, costi industriali e dinamiche aziendali, strategie d’impresa attuali e prospettiche; b) hanno valore economico in quanto segrete, poiché costituiscono espressione di un know how che ha valore solo e sino a quando resta riservato e segreto, mentre la divulgazione delle stesse, in particolare nei confronti di un concorrente, ma, più in generale, all’intero mercato globale relativo al settore di che trattasi, potrebbero causare danni economici irreparabili alle imprese associande nell’RTI Brussi”.

Così richiamate le ragioni addotte dal costituendo R.T.I. aggiudicatario a supporto della segretezza dei dati versati nella propria offerta tecnica, il Collegio ritiene di aderire a quell’orientamento giurisprudenziale a mente del quale “il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso”, tanto più in seguito “all’introduzione del d.lgs. n. 36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda – a titolo di esempio – l’art. 35 co 4 lett. a), laddove prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione)” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, 18 novembre 2024, n. 1193; T.A.R. Roma, Lazio, Sez. V, 7 febbraio 2025, n. 2829).

Né possono assumere rilievo le deduzioni spese da Brussi Costruzioni s.r.l. nella propria memoria difensiva, secondo cui le parti della propria offerta tecnica oscurate riguarderebbero elementi relativi all’organizzazione interna dell’azienda, che non potrebbero essere rivelati all’esterno, in modo da salvaguardare la struttura imprenditoriale della stessa controinteressata.

Sul punto – a prescindere dalla irrilevanza di opposizioni all’accesso connotate da eccessiva genericità e non circostanziate – deve condividersi la giurisprudenza secondo cui “la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni e studi, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 7 marzo 2022, n. 543; id., Sez. IV, 23 gennaio 2023, n. 203).

Così come non coglie nel segno l’argomento difensivo avanzato dalla controinteressata con cui viene definita “generica e indifferenziata” l’istanza di accesso delle odierne ricorrenti, posto che l’interesse dell’operatore non vincitore all’ostensione dell’offerta dell’aggiudicatario risulta in re ipsa. In particolare, “il concorrente che ha partecipato alla gara, classificandosi secondo all'esito della procedura evidenziale, è chiaramente titolare di una posizione giuridica, qualificata e differenziata, che lo abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara a cui ha preso parte e ha senz'altro interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi riservati all’offerta tecnica in funzione del perseguimento dell'interesse alla possibile aggiudicazione della commessa. In tal caso è, dunque, ravvisabile il prescritto nesso di indispensabilità tra contenuti dell’offerta tecnica e tutela giurisdizionale dell’interesse all’aggiudicazione della gara” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5215).

12. In conclusione, il ricorso va accolto. Per l’effetto, previo annullamento della nota prot. 35517 del 30 dicembre 2024 con cui Veneto Strade s.p.a. ha osteso alle ricorrenti l’offerta tecnica del costituendo R.T.I. aggiudicatario in forma oscurata, va condannata Veneto Strade s.p.a. a consentire l’accesso integrale alla predetta offerta tecnica entro il termine di 10 (dieci) giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

13. Tenuto conto della peculiarità della controversia, le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, con gli effetti ivi indicati (§12).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Filippo Dallari, Primo Referendario

Alberto Ramon, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO