REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale Quinta  Sezione ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 826 del 2003 proposto da Mitapast s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Roberto G.Marra ed elettivamente domiciliata in Roma, via L. Mantegazza n. 24, presso lo studio del Cav. Luigi Gardin

contro

il Comune di Fasano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Ottavio Carparelli ed elettivamente domiciliato in Roma, via Fabio Massimo n. 107, presso lo studio dell’Avv. Gianfranco Torino

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del T.A.R.Puglia-Lecce, Sezione seconda, n. 213 del 20.1.2003.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito, alla pubblica udienza del 21 ottobre 2003, il relatore, consigliere Nicolina Pullano, ed udito, inoltre, l’avv.to Angeletti per delega dell’avv.to Carparelli;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società Mitapast - appaltatrice del servizio di refezione scolastica del Comune di Fasano in virtù di contratto stipulato l’1.12.1994 ed avente scadenza 31.5.1997, ma progressivamente rinnovato sino a tutto l’anno scolastico 2001/2002 - ha impugnato dinanzi al TAR Puglia le deliberazioni della Giunta comunale di Fasano n. 258 del 12.8.2002, che ha prorogato il contratto sino al 31.12.2002, e n. 356 del 31.10.2002, che ha indetto una licitazione privata per l’affidamento del servizio di refezione scolastica.

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile, avendo gli atti impugnati natura meramente esecutiva e confermativa della nota n. 26822 del 16.7.2002, non impugnata, con la quale il Dirigente del VI Settore del Comune di Fasano aveva comunicato alla società Mitapast che l’amministrazione comunale intendeva attivare le procedure per l’espletamento della gara di appalto del servizio di refezione scolastica nelle scuole materne statali del territorio comunale.

Con il presente ricorso in appello l’interessata chiede l’annullamento della sentenza perché il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto che la nota dirigenziale del luglio 2002 aveva natura provvedimentale. Ripropone, pertanto, ai fini dell’esame nel merito del ricorso, le censure di violazione di legge, di eccesso di potere per falsa ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e per contraddittorietà e di violazione dei principi della contrattualistica pubblica, dedotte con l’originario atto introduttivo e con i successivi motivi aggiunti.

Il Comune di Fasano, nel costituirsi in giudizio, ha illustrato i motivi di infondatezza dell’appello.

Entrambe le parti hanno successivamente depositato memorie, ribadendo le proprie tesi difensive.

DIRITTO

L’appello è fondato, in quanto merita di essere condiviso il secondo ed assorbente motivo di gravame con il quale la società appellante ha denunciato la violazione dell’art. 42, secondo comma, del d.lvo 18.8.2000 n. 267, sotto il profilo della incompetenza della Giunta comunale ad adottare provvedimenti in materia di affidamento di servizi pubblici.

Prima di procedere all’esame della censura va, però, chiarito che, contrariamente a quanto ha ritenuto il TAR, il ricorso proposto avverso le due delibere della Giunta, con le quali era stata implicitamente negata la richiesta rinnovazione del contratto, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di refezione scolastica, ed era stata indetta una licitazione privata per l’affidamento del servizio suddetto, è ammissibile.

Infatti, la nota del 16 luglio 2002, con la quale il Dirigente del VI Settore del Comune di Fasano ha comunicato alla società Mitapast che l’amministrazione comunale intendeva attivare le procedure per l’espletamento della gara di appalto del servizio di refezione scolastica, non ha alcun contenuto provvedimentale e lesivo, trattandosi di una mera comunicazione di intenti, non ancora trasfusi in atti formali dell’amministrazione, quali sono stati appunto le successive delibere della Giunta comunale, ritualmente impugnate.

Ciò premesso e ritornando alla denunciata violazione dell’art. 42 del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, va innanzi tutto ricordato che il secondo comma, lett. l) del suddetto art. 42, dispone che il Consiglio ha competenza per “…appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nell’ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta …”.

La norma attribuisce, quindi, espressamente al Consiglio comunale la competenza in materia di appalti - a meno che non siano previsti in atti fondamentali del Consiglio (ma trattasi di ipotesi che non è stata oggetto di discussione nella presente fattispecie) - lasciando il concreto affidamento dell’appalto alla competenza della Giunta, in quanto attività meramente esecutiva o di ordinaria amministrazione.

Pertanto, sia la decisione con la quale è stato prorogato il contratto sino al 31.12.2002 (lesiva per l’appellante, in quanto le è stata implicitamente negata la rinnovazione del contratto per un altro triennio, dalla stessa richiesta per le ragioni e alle condizioni di cui all’istanza del 23.7.2002), sia la decisione di indire una licitazione privata per l’affidamento del servizio non potevano che spettare al Consiglio comunale.

Né conclusioni diverse possono trarsi dall’art. 176 del regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Fasano - da questo versato in atti - il quale ribadisce negli stessi termini dell’art. 42 del T.U. le competenze del Consiglio e della Giunta.

Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto, con assorbimento dei motivi non esaminati. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado.

Le spese di entrambi i gradi del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 21 ottobre 2003, con l'intervento dei Signori:

Alfonso QUARANTA Presidente

Raffaele CARBONI                Consigliere

Giuseppe FARINA                 Consigliere

Aldo FERA                             Consigliere

Nicolina PULLANO               Consigliere

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

F.to Nicolina Pullano                           F.to Alfonso Quaranta

IL SEGRETARIO

F.to Francesco Cutrupi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

IL 31 DICEMBRE 2003

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

F.to Antonio Natale