REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA        

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1223/2003 proposto dal dott. Roberto Corso rappresentato e difeso per procura in calce all’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Giovanni Maria Spanu e Giuseppe Agostino Cilla ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Pessina n. 13, presso lo studio dell’avv. Sandro Pinna,

contro

il Comune di Orosei, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine della memoria di costituzione dall’avv. Pietro Pittalis ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Logudoro n. 21, presso lo studio dell’avv. Maddalena Calia,

e nei confronti

della dott.ssa Giovanna Pala, non costituita in giudizio,

per l'annullamento

- della delibera n. 149 del 9 luglio 2003 con la quale la Giunta Municipale del Comune di Orosei ha deliberato di prendere atto delle risultanze della gara esperita per l’affidamento del servizio di gestione della farmacia comunale di Sos Alinos con aggiudicazione dello stesso alla dott.ssa Giovanna Pala;

- del verbale di gara dell’8 luglio 2003;

- della delibera n. 119 del 18 giugno 2003 con la quale la Giunta Municipale del Comune di Orosei ha preso atto dell’infruttuosità della gara esperita ai sensi della precedente delibera n. 81/2003 per l’affidamento del servizio di cui sopra;

- dell’avviso d’asta pubblica del 20 giugno 2003 e del capitolato speciale di servizio;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003 gli avvocati Spanu e Cilla per il ricorrente e l’avv. Franco Pilia in sostituzione dell’avv. Pietro Pittalis per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 1° settembre 2003 e depositato il successivo giorno 16, il ricorrente espone quanto segue.

Con deliberazione n. 20 del 30 aprile 2003 il Consiglio comunale di Orosei stabiliva di attivare il servizio di farmacia comunale, in via sperimentale e provvisoria per tre anni, operando con gestione in partecipazione agli utili.

In esecuzione di tale determinazione, con la successiva delibera della giunta municipale n. 81 del 7 maggio 2003, veniva avviata la procedura di affidamento in appalto di tale servizio. La gara veniva esperita ai sensi dell’articolo 73, lett. b), del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, e cioè per mezzo di offerte segrete da confrontarsi con il prezzo stabilito in una scheda segreta dell’amministrazione.

Partecipavano alla gara diversi concorrenti tra i quali l’odierno ricorrente che, come si ricava dal verbale del 12 giugno 2003, risultava l’unico ad avere depositato regolare documentazione.

Egli dichiarava, in particolare, di offrire al Comune la percentuale del 7% sul ricavo dell’attività, detratte le spese.

Sennonchè il Presidente della commissione di gara, dopo avere aperto il plico contenente il limite massimo fissato dall’amministrazione ed aver rilevato che lo stesso ammontava al 5%, dichiarava l’asta virtualmente deserta.

Va precisato che tale limite del 5% derivava da una relazione tecnica redatta dallo studio associato “ASSOFARMED” su richiesta del medesimo Comune di Orosei.

Con la deliberazione n. 119 del 18 giugno 2003 si avviava allora una nuova procedura per l’affidamento in appalto del servizio in questione da tenersi, stavolta, con il metodo di cui al combinato disposto degli articoli 73, lett. c) e 76 del R.D. n. 827/24, ossia con l’assegnazione del servizio all’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto alla base d’asta fissata al 3 %, senza limite massimo.

Al termine delle operazioni di gara risultava che la d.ssa Giovanna Pala aveva offerto al Comune una percentuale sui ricavi del 51% mentre l’odierno ricorrente aveva indicato il 7,51%.

A ciò seguiva, con delibera della giunta n. 149/2003 di presa d’atto delle risultanze di gara e di indicazione della persona del responsabile dei servizi amministrativi quale funzionario incaricato dell’ulteriore espletamento della pratica, l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla dottoressa Pala.

Avverso gli atti specificati in epigrafe è insorto il dott. Corso chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà tra provvedimenti: in quanto le modalità previste per l’aggiudicazione della seconda gara, ed in particolare l’eliminazione integrale del limite d’offerta individuato dalla ASSOFARMED, determinerebbero – come nella specie - un’aggiudicazione del servizio a condizioni non adeguate a garantirne il buon funzionamento;

2) Violazione degli artt. 23 e 25 del D.Lgvo 17 marzo 1995 n. 157 in relazione alla direttiva CEE 24 giugno 1993 n. 9337/CE: con riguardo alla mancata verifica della congruità dell’offerta con riguardo all’anomalia della proposta percentuale dell’aggiudicataria provvisoria;

3) Violazione dell’art. 91 del DPR 22 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 53, comma 1°, legge 1° marzo 2002 n. 39 di modifica dell’art. 23, comma 6, del D.Lgvo n. 157/95: per la mancata indicazione  dei parametri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

4) Violazione dell’art. 2 della legge n. 241/90 – Motivazione insufficiente ed incongrua – Illogicità: con riguardo alla scelta di eliminare il limite massimo d’offerta;

5) Violazione della delibera del Consiglio comunale  n. 20/2003: con riguardo alla locuzione “compartecipazione ai ricavi” introdotta dalla Giunta in luogo di quella “compartecipazione agli utili” indicata dall’organo consiliare.

Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese di lite.

Contestualmente alla domanda di annullamento il ricorrente chiedeva anche il risarcimento del danno per il periodo di mancata gestione, da quantificarsi nella misura di legge.

Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Orosei che, con memoria depositata il 24 settembre 2003, dopo aver replicato a tutte le censure del ricorrente, ne ha chiesto il rigetto perché infondato, con vittoria delle spese.

Con ordinanza n. 511/03 del 10 ottobre 2003 adottata alla camera di consiglio di esame dell’istanza cautelare il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato l’udienza del 3 dicembre 2003 per la trattazione del merito della causa.

Con memoria depositata il 25 novembre 2003 il ricorrente ha ulteriormente illustrato i motivi di ricorso replicando, in particolare, alle contrarie argomentazioni della difesa comunale.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Come esposto in narrativa, una volta determinatosi ad affidare in gestione la farmacia comunale sita in località Sos Alinos, il Comune di Orosei affidava alla ASSOFARMED - Studio Professionale Associato l’incarico di individuare il corrispettivo da richiedere al farmacista affidatario della sua conduzione economica e professionale.

Con relazione del 4 maggio 2003, redatta sulla base di una stima dei costi e dei ricavi, lo studio incaricato comunicava che il limite massimo da individuarsi ai sensi dell’art. 75 del R.D. n. 827/1924 era pari alla quota percentuale del 5%.

Tale limite veniva recepito dall’Amministrazione che, in sede di gara per l’affidamento della gestione della farmacia, lo inseriva nella busta segreta da confrontare con le offerte dei concorrenti.

Come detto, tuttavia, l’unica offerta regolare presentata offriva una percentuale del 7%, con conseguente dichiarazione di esito negativo della gara.

Va precisato che il ricorrente ha impugnato anche la delibera n. 119 del 18 giugno 2003 con la quale la Giunta Municipale del Comune di Orosei ha preso atto dell’infruttuosità della gara esperita ai sensi della precedente delibera n. 81/2003 e riavviato la procedura di selezione per l’affidamento del servizio, ma che le censure sollevate attengono esclusivamente ai criteri di aggiudicazione del nuovo appalto da essa approvati e non alla sostanziale presa d’atto dell’esito negativo della prima gara in ordine alla quale, invero, alla luce del bando di gara, non sono ravvisabili (né, a ben vedere, lamentati) profili di illegittimità.

Il Comune, nel deliberare la nuova procedura, decideva quindi di modificare il metodo di gara e di eliminare integralmente ai fini dell’aggiudicazione il criterio del limite massimo avvalendosi, invece, di quello delle offerte segrete da confrontarsi col prezzo base indicato nell’avviso d’asta (pari, nella specie, al 3% sul ricavo dell’attività detratte le spese).

Dopodiché, al termine delle operazioni concorsuali, la gara veniva aggiudicata alla dott.ssa Giovanna Pala che aveva offerto un ribasso del 51%.

Ad avviso del ricorrente, tuttavia, la decisione dell’Amministrazione comunale di accettare una percentuale così elevata rispetto a quella individuata come congrua nella relazione tecnica dell’ASSOFARMED sarebbe illogica e contraddittoria, oltre che in contrasto con i principi di buona amministrazione.

Il Collegio condivide tale censura.

L’anzidetta relazione, tra l’altro costata alle casse comunali 370 euro, aveva individuato sulla base dei dati contabili stimati sul volume presunto dell’attività, quale percentuale di compartecipazione agli utili congrua in relazione alla natura ed alle dimensioni del servizio in questione, una quota compresa tra il 3 ed il 5 %.

In proposito deve osservarsi che il servizio farmaceutico, per la sua particolare rilevanza sociale, impone necessariamente il dovere di assicurarne il funzionamento nel rispetto di determinati livelli qualitativi, con conseguente assunzione di costi di gestione insuscettibili di integrale compromissione.

Ciò, evidentemente, era stato considerato dall’ ASSOFARMED nell’indicare la percentuale minima e massima da richiedere all’affidatario del servizio tenuto conto, in particolare, dell’interesse dell’Amministrazione comunale ad assicurare alla comunità un efficiente e regolare espletamento di esso.

In altre parole, la natura stessa del servizio farmaceutico rende illogica ed irrazionale, ai fini dell’affidamento della gestione della farmacia comunale, una valutazione di tipo meramente economico ben dovendo l’Amministrazione tener conto di tutte le condizioni necessarie a garantire nel tempo un suo corretto funzionamento, comprese le spese di esercizio.

Quanto sopra, del resto, aveva formato oggetto di puntuale considerazione da parte dell’Amministrazione comunale di Orosei, che nell’espletamento della prima gara aveva giustamente limitato la massima offerta in suo favore nei limiti consigliati dall’accertamento tecnico commissionato.

Viceversa, ad avviso del Collegio, si rivela ictu oculi illogico ed irrazionale l’affidamento della gestione della farmacia comunale deliberato al termine della seconda gara sulla base di un’offerta di compartecipazione del 51 % .

Se infatti, a seguito del mancato positivo espletamento della prima gara l’Amministrazione ben poteva legittimamente rinnovare la procedura di selezione modificando il criterio di aggiudicazione al fine di favorire una maggior partecipazione di concorrenti, è altrettanto vero che tale scelta non poteva ragionevolmente dilatarsi al punto di non considerare minimamente, neppure in via indicativa, le indicazioni dell’organo tecnico consultato.

In altre parole, se nella precedente procedura concorsuale era stata ritenuta incongrua perché troppo elevata l’offerta della percentuale del 7 % nell’implicito assunto che la stessa, in quanto anti-economica per l’affidatario, avrebbe inevitabilmente determinato un insoddisfacente espletamento del servizio se non addirittura la sua cessazione per l’impossibilità del farmacista di utilmente sopportare i costi della gestione, appare incomprensibile la determinazione di ritenere invece congrua un’offerta enormemente sproporzionata rispetto ai dati risultanti dallo studio commissionato all’ASSOFARMED senza la benché minima giustificazione in ordine ad un siffatto radicale mutamento di orientamento.

Né, in contrario, vale quanto affermato dalla difesa dell’Amministrazione, secondo la quale trattandosi di una nuova procedura concorsuale l’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, ben poteva determinarsi liberamente nell’individuazione del criterio di aggiudicazione.

Osserva in proposito il Collegio che, ancorché frazionato in due procedure concorsuali, il procedimento posto in essere dall’Amministrazione al fine di affidare ad un privato la gestione della farmacia comunale si configura come sostanzialmente unitario, con la conseguenza che le esigenze di coerenza e non contraddittorietà - espressione del principio di buona amministrazione - si prestano ad essere considerate con riferimento all’intera azione posta in essere dall’Amministrazione comunale.

In quest’ottica è evidente la illogicità della scelta del Comune di Orosei di adottare, in spregio delle conoscenze già acquisite sui costi del servizio, un criterio di gara del tutto inadeguato ad assicurare quella correttezza gestionale della farmacia necessaria a garantire un soddisfacente svolgimento di esso, restando di tutta evidenza il rischio dell’aggiudicatario, a quelle condizioni, di non poter far fronte ai costi della sua attività con conseguenti ripercussioni negative sull’interesse pubblico al suo corretto funzionamento.

In conclusione, quindi, il ricorso si rivela fondato sotto la prima assorbente censura, con conseguente annullamento della delibera di aggiudicazione del servizio all’odierna controinteressata e degli atti di gara ad essa presupposti.

La domanda risarcitoria, invece, va respinta.

Ed invero il danno lamentato da un lato non può certamente collegarsi all’annullamento della prima gara essendo tale provvedimento del tutto legittimo in base alla lex specialis che l’ha disciplinata, dall’altro lato non può derivare neppure dalla seconda procedura concorsuale perché il suo svolgimento sulla base di un criterio di aggiudicazione illegittimo per i motivi sopra menzionati, con conseguente necessità di ripetizione dell’intera procedura concorsuale, non consente di riconoscere al ricorrente alcuna posizione qualificata in ordine al danno lamentato (mancata gestione della farmacia).

In conclusione, quindi il ricorso va accolto nei sensi sopra precisati.

In ragione della parziale soccombenza, peraltro, può disporsi la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti della seconda procedura concorsuale specificati in epigrafe.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 3 dicembre 2003 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati:

- Paolo Turco, Presidente,

- Manfredo Atzeni, Consigliere,

- Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi  17/01/2004

Il Segretario generale f.f.