REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - SEZIONE II BIS

composto dai signori

Patrizio GIULIA          PRESIDENTE

Evasio SPERANZA    CONSIGLIERE, rel.

Solveig COGLIANI    PRIMO REFERENDARIO

ha pronunciato il seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11619/2003, Reg. Gen., proposto dal “Consorzio MOTUS”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Nucci ed elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, Via Lutezia n. 8;

CONTRO

Il COMUNE di ARDEA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marciano Petrillo, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Piazzale Clodio n. 18;

e, nei confronti,

- dell’ATI AFO s.r.l. - Fratelli Ottaviani s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensiva

- del provvedimento (verbale 12 settembre 2003, n. 6) con il quale la Commissione tecnica per l’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio di trasporto scolastico indetto con bando del 19.5.03 ha dichiarato non aggiudicabile il servizio per mancanza di almeno due offerte valide;

- del provvedimento, di data ignota, ma conosciuto attraverso la nota 14.10.03, prot. n. 38001, con cui il Comune di Ardea ha indetto una trattativa privata per l’affidamento del predetto servizio di trasporto scolastico, unitamente ad ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso;

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ardea;

Vista le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla Camera di Consiglio del 15 gennaio 2004 data per letta la relazione del magistrato Evasio Speranza e uditi gli avvocati delle parti come da relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente espone: che il Comune di Ardea in data 19 maggio 2003 indiceva una gara di appalto per l’affidamento del servizio di trasporto riservato scolastico per gli alunni della scuola materna e dell’obbligo per il periodo settembre 2003 – giugno 2006; che l’aggiudicazione dell’appalto (art.3 del capitolato speciale di appalto ) subordinava l’aggiudicazione alla presenza di almeno due “offerte valide”; che in data 7.8.2003 la Commissione tecnica rilevava che erano pervenute offerte soltanto da tre imprese( ATI AFO s.r.l./F.lli Otttaviani s.n.c.; ATI CEAN/Consorzio Europeo Autonoleggiatori; Consorzio ricorrente), rilevando che solo l’offerta del ricorrente era pervenuta con le modalità ed entro i termini previsti dal capitolato di gara, per cui chiedeva chiarimenti alle altre ditte partecipanti; che nella successiva seduta dell’8.9.2003, la Commissione, analizzata la documentazione ricevuta,  considerava tempestiva l’offerta dell’ATI AFO, escludendo invece la soc. CEAN, la cui offerta era considerata tardivamente presentata, per cui la Commissione rilevava la sussistenza di tutti i requisiti richiesti nel bando nei confronti delle offerte(tecniche) prodotte dal ricorrente e dall’ATI AFO; che nella successiva seduta del 10.9.03, in sede di esame delle offerte economiche delle due imprese rimaste in gara, la Commissione, preso atto che il ricorrente aveva offerto un ribasso del 17,13%, mentre il ribasso (34%) offerto dall’ATI AFO appariva anormalmente basso, decideva di chiedere precisazioni scritte a quest’ultimo raggruppamento, richiedendo a questo, nella seduta dell’11.9.03, ulteriori chiarimenti; che, nella riunione del 12.9.03, ritenuta anomala l’offerta ATI AFO, la Commissione, asserendo di trovarsi in presenza di una sola offerta valida, decideva di non aggiudicare la gara per mancanza di almeno due offerte valide.

Ciò premesso, con il presente ricorso notificato il 12 novembre 2003 e depositato il 21 successivo, il Consorzio Motus suindicato ha impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendone l’illegittimità per “Violazionev delle modalità di espletamento della gara di cui all’art.3 del Capitolato speciale di Appalto”.

Secondo il Consorzio ricorrente, l’A.ne avrebbe confuso la nozione di “anomalia” con la nozione di “validità: la prima riguarderebbe la c.d. offerta economica, la seconda la ammissibilità o “valutabilità” dell’offerta nella sua globalità e nei suoi requisiti formali.

La stessa disciplina degli appalti pubblici (D. lgs. n.157 del 1995, art.25 co. 3 e legge n.109 del 1994, art.21, co. 1 bis) – prosegue il ricorrente – chiarirebbe che la nozione di “validità” di una offerta assume in sostanza il significato di “ammissibilità” della stessa, mentre la verifica della anomalia di una offerta si collocherebbe in un momento(sub procedimento) successivo rispetto a quello della verifica della validità dell’offerta, pertanto, al termine della gara, l’A.ne avrebbe dovuto aggiudicare il servizio in questione al ricorrente, essendosi la gara svolta in presenza di due offerte valide.

La ricorrente ha chiesto anche l’annullamento, per illegittimità derivata, del provvedimento, posto in essere dal Comune, di ricorso alla trattativa privata per l’affidamento del servizio in parola, per mancanza, nella specie, dei presupposti previsti dall’art.7 d.lgs. n.157/1995.

Il Comune di Ardea ha chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza.

Il ricorrente con successiva memoria ha insistito per l’accoglimento del gravame, depositando a sostegno delle proprie tesi la sentenza TAR  Veneto, sez.I, 18.1.03, n.519.

DIRITTO

Come accennato, il Consorzio ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con cui il Comune di Ardea: all’esito della gara indetta per l’affidamento del predetto servizio di trasporto scolastico, constatato che l’offerta economica  presentata dall’ATI/AFO, era risultata anormalmente bassa, decideva di non procedere ad alcuna aggiudicazione, in quanto – con l’esclusione di tale offerta – si era verificata la presenza di una sola offerta valida(quella del ricorrente), mentre il capitolato speciale di gara (art. 3) prevedeva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata, in presenza di almeno due offerte valide, in favore dell’impresa che avesse presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa; decideva in conseguenza di indire una trattativa privata per l’affidamento del medesimo servizio oggetto della gara dichiarata deserta.

Ciò premesso, la questione che viene sottoposta al Collegio è quella di stabilire se, in presenza di due imprese rimaste in gara, una volta considerata anomala l’offerta economica di una di esse, si verifichi la mancanza di almeno due offerte valide, come sostiene il Comune di Ardea (richiamandosi anche alla lex specialis di gara: citato art. 3 del Capitolato speciale), ovvero se, in tal caso, debba invece ritenersi sussistente la presenza di due offerte valide, così qualificabili allorché esse siano state ammesse per essere sottoposte al successivo giudizio di congruità sotto il profilo economico, come sostiene la ricorrente.

Il citato art. 3 del Capitolato speciale dispone testualmente, per quanto qui interessa, che “L’aggiudicazione verrà effettuata, in presenza di almeno due offerte valide, in favore dell’impresa che avrà presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa secondo i parametri di seguito indicati…”. Tali parametri, che prevedono punteggi massimi, concernono: 1. Valore economico (prezzo offerto); 2. Qualità dei mezzi; 3. Esperienze dell’impresa nel settore; 4. Progetti innovativi.

La norma in questione poi specifica il contenuto economico e tecnico dell’offerta in relazione a detti parametri (prezzo complessivo dell’appalto; numero dei veicoli impiegati e le loro caratteristiche) e prevede l’attribuzione di punteggi in relazione alla anzianità ed al confort dei mezzi da impiegare, all’esperienza acquisita nel settore dall’impresa ed ad eventuali progetti innovativi.

Ora non pare che dall’art. 3 in parola possa desumersi che la norma faccia riferimento alla validità delle offerte “anche e soprattutto sotto il profilo economico” e non solo alla ammissibilità delle offerte, come sostiene il Comune che, al tempo stesso, dichiara di essersi attenuto anche al dettato normativo del D. Lgs. n. 157/95.

La questione, ad avviso del Collegio, deve essere risolta in senso favorevole al ricorrente.

Va precisato che la Commissione, nella seduta del 10.9.2003, dopo avere provveduto alla verifica dell’offerta tecnica e alla attribuzione dei relativi punteggi al Consorzio ricorrente(punti 33,60) ed all’ATI AFO, procedeva all’apertura delle offerte economiche e riscontrato che l’offerta dell’ATI AFO, con ribasso del 34%, appariva anormalmente bassa, anche a seguito delle giustificazioni prodotte dall’interessata, decideva (verbale n. 6 del 12.9.03), asserendo di trovarsi in presenza di una sola offerta “valida”, di dichiarare il servizio non aggiudicabile, ai sensi dell’art. 3 del Capitolato speciale.

Questa sezione(II, 13.2.2002, n. 1028) ha avuto occasione di evidenziare che va dichiarata deserta un gara di appalto solo in assenza di almeno due offerte valide e/o appropriate e cioè intendendo per offerte non valide sia le offerte irregolari, in quanto viziate nelle forme prescritte dal bando, sia quelle inammissibili, identificabili nelle offerte prive dei requisiti sostanziali per la partecipazione alla gara, sia l’offerta(sotto il profilo tecnico) che, nel complesso dei suoi elementi propositivi, risulti talmente inadeguata da non potere attingere alla soglia  di una effettiva valutazione.

L’identificazione dell’offerta valida con l’offerta che non sia risultata economicamente anomala, sostenuta dal Comune, non pare condivisibile, tenuto conto che per offerta valida deve considerarsi quella che presenta tutti i connotati, di forma e contenuto, per essere ammessa a valutazione sotto il profilo della congruità economica.

Invero, il giudizio sulla eventuale anomalia dell’offerta economica presuppone che questa nel suo complesso sia stata vagliata ai fini della sua ammissibilità a valutazione e, quindi, circa la sua validità, mentre, per converso, il giudizio relativo alla congruità economica dell’offerta costituisce oggetto di un successivo sub - procedimento sulla affidabilità e serietà della stessa e la cui eventuale anomalia costituisce oggetto di un riscontro operato in un momento successivo in sede di valutazione comparativa delle offerte che abbiano superato il giudizio di ammissibilità alla successiva valutazione sotto il profilo economico.

D’altra parte, quando la legge, per l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara, dispone che l’A.ne deve valutare l’anomalia delle offerte con riferimento a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di “tutte le offerte ammesse”, ovvero laddove  esclude la procedura di esclusione automatica qualora il numero delle offerte valide sia inferiore a cinque (cfr. art. 21 L. 11.2.1994, n. 109 e s.m.), individua due distinte fasi: quella della verifica della validità delle offerte sotto il profilo tecnico nonché economico formale e, quindi, della loro ammissibilità a valutazione; quella successiva rivolta al riscontro sotto il profilo dell’affidabilità economica delle offerte “valide”.

Poiché l’anomalia delle offerte deve essere valutata rispetto alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte “ammesse”, ove si seguisse la tesi del Comune, secondo cui le offerte “valide” vanno considerate non solo quelle ammesse a valutazione, ma anche quelle che siano risultate economicamente congrue, resterebbe da spiegare come tale media possa essere determinata, non sulla base delle offerte “ammesse”, ma esclusivamente su quelle considerate non viziate da anomalia, sotto l’aspetto economico, tenuto  conto, per un verso, che la verifica di tale anomalia non può che essere effettuata in un momento successivo a quello di ammissione delle offerte e, per altro verso, che, la successiva verifica e comparazione economica delle offerte presuppone proprio che sia stata già determinata la media di tutte le offerte ammesse e quindi ritenute valide, sulla cui base deve essere poi operata detta comparazione e la verifica di affidabilità economica delle offerte ammesse.

In tal senso appare orientata una recente sentenza (cfr. TAR Veneto, sez. I, n.519 del 15.1.03), depositata dal ricorrente, secondo cui l’offerta invalida è quella che, per violazione delle regole speciali di gara o generali dell’ordinamento, non possiede i requisiti formali per essere esaminata, mentre l’offerta anomala, viceversa, è formalmente valida, ma viene giudicata non conveniente ed esclusa soltanto al termine di una fase della gara successiva all’ammissione ed alla valutazione comparata delle offerte valide.

In conclusione, il ricorso merita accoglimento e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti con il medesimo impugnati, con obbligo per il Comune di Ardea di portare a conclusione la procedura in questione.

Le spese di giudizio, tenuto conto della peculiarità e novità della questione, possono essere compensate fra le parti(costituite)

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II BIS, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie con gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 15 gennaio 2004.

Patrizio GIULIA                      PRESIDENTE

Evasio SPERANZA                CONSIGLIERE, est.

Depositata in Segreteria

il 5 marzo 2004