REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta  Sezione ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 3507 del 2003, proposto dalla Provincia di Napoli, rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Di Falco, Luciano Scetta e Silvio Savarese ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Brunello Mileto, in Roma, via G. B. Tiepolo, n. 21,

contro

JOBIZ.COM e A.T.S. coop. a r.l. in raggruppamento d’impresa, non costituite,

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Prima Sezione, n. 1696, pubblicata il 25 febbraio 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto il dispositivo di decisione n. 9 del 14 gennaio 2004;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004, il consigliere Giuseppe Farina ed udito, altresì, l’avv. Mileto per delega dell’avvocato De Falco , come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Il ricorso in appello n. 3507 del 2003 è proposto dalla Provincia di Napoli. È stato notificato alle due parti private indicate in epigrafe l’undici aprile 2003 e depositato il 23 aprile.

È chiesta la riforma della sentenza n. 1696 del 25 febbraio 2003 del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Prima Sezione, con la quale è stata annullata la determinazione n. 6735 del 30 luglio 2002 – Direzione provveditorato ed economato, relativa al bando per appalto-concorso per la realizzazione del progetto esecutivo e la gestione dell’Agenzia Informagiovani.

2. Il provvedimento, in dipendenza della ritenuta illegittimità del capitolato speciale, dispone l’annullamento dell’intera procedura di gara, con “caducazione” di tutti gli atti ad essa inerenti. Ed è motivato nel senso che, nonostante che nel capitolato speciale d’appalto fosse chiaramente prescritto che “l’offerta tecnica e quella economica” dovevano “essere contenute in plichi differenti, un’interpretazione letterale dell’art. 8” potesse “avere indotto un concorrente, nella predisposizione degli elaborati progettuali, ad inserire una parte descrittiva del prezzo nell’offerta tecnica”. È, ancora, motivato nel senso che vi si condivide il verbale n.2/02 del 2, 5 e 22 luglio 2002, della commissione di gara. In esso si chiariva che il rinvio alle “specifiche tecniche” induceva i concorrenti a “conformare l’elaborato progettuale alle sei parti ivi previste”. E la quinta di queste riguardava il prezzo, che doveva essere indicato a corpo.

3. Il primo giudice, su ricorso di due imprese concorrenti, ha invece ritenuto che l’art. 8 del capitolato speciale non dava adito a dubbi sulla necessità “della separatezza e dell’autonomia documentale e contenutistica delle due buste” dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Ha perciò rilevato che l’impresa che aveva inserito l’indicazione del prezzo nella prima busta doveva essere esclusa e che, invece, l’annullamento del procedimento era illegittimo.

4. Con il primo motivo dell’appello si sostiene che è stata omessa ogni motivazione sulla dedotta eccezione di carenza di interesse attuale e concreto all’impugnazione in capo alle due imprese ricorrenti. Esse hanno, comunque, la possibilità di partecipare alla futura gara.

Il motivo non ha pregio.

Invero, le due imprese avevano preso parte alla gara che si stava svolgendo. Avevano, perciò, interesse alla conclusione del procedimento, nel quale, anzi, l’esclusione di un concorrente aumentava le probabilità di successo delle altre parti in gara.

In questi termini, va perciò riconosciuto interesse a proporre il ricorso in esame.

5. Con il secondo motivo si critica la sentenza impugnata, sottolineando che, anche se dovevano essere prodotte due buste, nei modi descritti, altro è ritenere che i due plichi dovevano essere distinti, altro è applicare “il principio che se la busta tecnica, oltre a contenere il suo proprio oggetto, contenga anche un elemento” dell’offerta economica, ciò comporti l’esclusione dalla gara per chi incorre in questo errore. I partecipanti ad una gara non sono tenuti a conoscere la legge o i principi enunciati dalla giurisprudenza, ma esclusivamente la lex specialis che regola la gara stessa.

La censura appare fondata, alla luce della considerazione che legittimamente l’Amministrazione, che si avvede di avere dettato regole ambigue, a disciplina di una gara per la scelta del privato contraente, ne dispone l’annullamento, rinnovando il procedimento già avviato, giacché essa deve perseguire lo scopo della maggiore affluenza alla selezione e le incertezze che essa possa avere ingenerato nei concorrenti si pongono come elemento ostativo al fine da conseguire.

Nella specie, deve porsi in rilievo che una regola, che può apparire pacifica e chiara, per chi si occupa abitualmente di questioni riguardanti procedimenti ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di contratti, non deve, per ciò solo, essere intesa come agevolmente comprensibile e percepibile ed osservata da chi, svolgendo altre attività, è tenuto a conoscenze minori.

6. La formula del capitolato, secondo la quale occorreva inserire “il progetto tecnico redatto conformemente alle prescrizioni contenute nella parte contenente le specifiche tecniche”, rinviava a queste ultime. Qui, le prime tre parti (specifiche tecniche del servizio, tempi dell’intervento, personale addetto al servizio) sembrano potersi ricondurre all’offerta tecnica in senso proprio. Per chi è uso alle regole delle gare in parola, poteva apparire sufficientemente certo che il rinvio era invece errato per le parti seguenti (quarta: costi di gestione; quinta: prezzo). Chi è invece all’oscuro del principio per cui deve evitarsi che la valutazione tecnica del progetto possa essere influenzata dalla cognizione del prezzo che si chiede, non può essere dichiarato responsabile di non aver osservato la regola volta a scongiurare questa evenienza, specie allorché sia sufficientemente certo che è stata anche l’Amministrazione a causare l’inconveniente, in ragione della scarsa chiarezza delle disposizioni che ha dato.

Se, dunque, esattamente il T.A.R. ha definito come una formula non “felice” quella di rinvio alle specifiche tecniche, se ne deve dedurre la conseguenza che la mera possibilità, peraltro avveratasi, di induzione in errore di un concorrente, ha correttamente ispirato l’esercizio del potere di annullamento della procedura così avviata.

7. Per altro verso, è da considerare che, di fronte ad errori di concorrenti che palesemente non sono ispirati da intenti di compiere irregolarità per guadagnare la gara o che non si manifestano come violazioni di ben chiare regole stabilite dall’Amministrazione, come è da affermarsi per l’errore in esame, la sanzione dell’esclusione non mira, di certo, ad eliminare chi si è dimostrato un non “affidabile” contraente per la P.A., ma unicamente chi sia incorso in un’irregolarità che nessun rilievo avrà sulla prestazione che dovrà essere assicurata. E, dunque, l’interesse dell’amministrazione non ne riceve pregiudizio. Né pare giustificato asserire che ne viene a soffrire la parità di trattamento che deve essere garantita a tutti i concorrenti, se questo trattamento attiene a posizioni sostanziali e non alla mera capacità di superare ostacoli formali, talora dissimulati, derivanti dalla combinazione di una pluralità di adempimenti posti nelle leggi, nei bandi, nelle lettere d’invito, nei capitolati speciali.

8. Va dunque applicata la regola per la quale, di fronte all’assenza di una precisa comminatoria di esclusione ed alla possibilità che una regola della gara possa indurre in errore, la mancanza di un concorrente nella presentazione dell’offerta non va fatta ricadere, se possibile, sul medesimo.

Ne segue che legittimamente, dato il tipo di ostacolo intervenuto al corretto svolgimento successivo della gara, l’Amministrazione ha annullato il procedimento, riconoscendo anche di aver potuto dare causa all’insorgere dell’elemento ostativo suddetto.

9. In conclusione, l’appello deve essere accolto, con riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso introduttivo.

10. Vi sono ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appellon. 3507 del 2003.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 13 gennaio 2004, con l'intervento dei Signori:

Agostino Elefante                                Presidente

Rosalia Bellavia                                   Consigliere

Giuseppe Farina rel. est.                      Consigliere

Claudio Marchitiello                             Consigliere

Marzio Branca                                    Consigliere

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

f.to Giuseppe Farina                            f.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO

f.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15 marzo 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

F.to Antonio Natale