REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:

- LUIGI PASSANISI Presidente

- ALBERTO NOVARESE     Consigliere

- GABRIELE NUNZIATA     Referendario Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.2168/2003 R.G. e sui motivi aggiunti proposti dal Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario De Tommasi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Reggio Calabria, Via Castello n.1;

CONTRO

Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale nella Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv. Cesare De Leo e Giuseppe Luppino e domiciliato presso la Segreteria del T.A.R., nonché dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui Uffici di Reggio Calabria, Via del Plebiscito n.15, domicilia ope legis;

CON L’INTERVENTO AD ADIUVANDUM

della ECOTHERM S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Giuseppe Barone, Valerio Menaldi e Vincenzo Bombardieri ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Reggio Calabria, alla Via S. Anna II Tronco n.18/H; 

E CON L’INTERVENTO AD OPPONENDUM

di Fata Morgana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Alberto Bianchi, Andrea Fantappiè, Giovanni Calugi e Franco Bagnoli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Reggio Calabria, Via Lupardini n.1/C A-5;

PER  L’ANNULLAMENTO

previa sospensione, dell’ordinanza n.2604 del 30/6/2003 di sanzione per il Comune a causa dell’inadempimento dell’obbligo di eseguire la raccolta differenziata dei rifiuti e di nomina di un Commissario ad acta, nonché di ogni altro presupposto, connesso e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria difensiva del Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale;

Visto il controricorso dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Ecotherm spa;

Visto il ricorso per motivi aggiunti del Comune di Reggio Calabria per l’annullamento dell’ulteriore ordinanza n.2741 del 21/10/2003;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.719 del 2003 di accoglimento della domanda di sospensione e di fissazione dell’udienza di merito;

Vista la documentazione depositata dalla Ecotherm S.p.a.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Fata Morgana S.p.a.;

Vista la memoria di costituzione di nuovo difensore della Fata Morgana S.p.a.;

Vista la memoria con documentazione depositata dalla Fata Morgana S.p.a.;

Vista la memoria conclusiva del Comune di Reggio Calabria;

Vista la memoria difensiva della Ecotherm S.p.a.;

Vista la documentazione depositata dal Comune di Reggio Calabria;

Visti gli atti tutti della causa ;

Designato relatore il referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 25 febbraio 2004, ed ivi uditi l’Avv. Mario De Tommasi per il Comune di Reggio Calabria, l’Avv. Cesare De Leo per il Commissario Delegato, gli Avv. Giuseppe Barone, Valerio Menaldi e Vincenzo Bombardieri per la Ecotherm S.p.a., gli Avv. Franco Bagnoli, Giovanni Calugi e Andrea Fantappiè per la Fata Morgana S.p.a. e l’Avv. dello Stato Adele Quattrone;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto l’odierno Comune ricorrente che con l’ordinanza n.2604 del 2003 il Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale nella Regione Calabria ha irrogato al Comune di Reggio Calabria la sanzione pecuniaria di € 371.862,91 per la mancata effettuazione nell’ambito del territorio comunale della raccolta differenziata dei rifiuti. Con ricorso per motivi aggiunti è stata poi impugnata la successiva ordinanza del Commissario Delegato n.2741 del 21/10/2003 con cui è stato nominato un Commissario ad acta deputato a porre in essere gli atti necessari per l’acquisizione da parte del Comune delle quote di sua spettanza nella società mista “Fata Morgana” e per la stipula della convenzione con la suddetta società per la realizzazione sul territorio comunale della raccolta differenziata dei rifiuti. 

L’Amministrazione resistente, nel costituirsi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e la inammissibilità dello stesso anche con riguardo ai profili di responsabilità del Comune per la mancata adesione alla società mista “Fata Morgana” . Con atto di intervento ad adiuvandum la Ecotherm Spa, dopo aver sottolineato la titolarità di un interesse proprio e distinto rispetto a quello del Comune ricorrente, ha ripercorso l’iter della raccolta differenziata dei rifiuti nel territorio di Reggio Calabria con riguardo alla convenzione stipulata con il Raggruppamento “Città vivibile” di cui l’Ecotherm è mandataria. Con atto di intervento ad opponendum Fata Morgana Spa, dopo aver sottolineato la titolarità di un interesse qualificato alla conservazione dei provvedimenti adottati dal Commissario Delegato e la propria natura di società per azioni a prevalente capitale pubblico avente ad oggetto tra l’altro la gestione diretta di pubblici servizi municipali, ha rimarcato l’arbitraria sospensione da parte del Consiglio Comunale di Reggio Calabria della adesione alla Fata Morgana consentendo la prosecuzione dell’attività della Ecotherm che invece sarebbe dovuta cessare il 24 ottobre 2002, deducendo la inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato la cui costituzione non impedirebbe la declaratoria di inammissibilità.

Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con il ricorso in esame il Comune ricorrente richiede l’annullamento dei provvedimenti oggetto di impugnazione deducendo la violazione degli artt.18, 19, 20, 22, 23 e 24 del Decr. Legisl. n.22 del 1997, della Legge reg. n.34 del 2002, del DM 29/5/1991, dell’art.3 della legge n.241/1990, degli artt. 3, 13, 149, 150, 191 e 193 del Decr. Legisl. n.267/2000, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, sottolineando tra l’altro l’inammissibilità dell’intervento della Fata Morgana S.p.a. e la doverosità per l’Ufficiuo del Commissario Delegato di avvalersi dell’Avvocatura dello Stato anziché di professionisti del libero foro.

1.1 Il Commissario Delegato ha sottolineato tra l’altro la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle sanzioni irrogate con il provvedimento impugnato e l’obbligo del Comune di aderire alla Fata Morgana. La Ecotherm Spa ha insistito sui profili della violazione degli artt.3 e 7 della legge n.241/1990 e dell’eccesso di potere per travisamento di fatti, carenza di istruttoria e manifesta irragionevolezza, della inammissibilità dell’atto di intervento della Fata Morgana S.p.a. in quanto non qualificabile come controinteressato e comunque dell’avvenuto decorso, in seguito alla sospensione disposta con ordinanza n.719 del 2003, dei termini concessi al Commissario ad acta per l’espletamento dell’incarico di cui al provvedimento impugnato con i motivi aggiunti. La Fata Morgana S.p.a. ha fatto rilevare il vizio di inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato e allo stesso Commissario ad acta, l’inoppugnabilità dei provvedimenti statali che hanno attribuito poteri al Commissario Delegato e i motivi di inammissibilità delle censure dedotte sia dal Comune che dalla Ecotherm S.p.a. L’Avvocatura dello Stato si è costituita con una memoria di forma in mancanza di relativo rapporto.

2. Nel caso di cui alla presente controversia, al fine di una compiuta comprensione delle questioni dibattute dalle parti, si rivela necessaria una preliminare ricognizione della vicenda, sostanziale e processuale, controversa. La sequenza cronologica degli atti e dei comportamenti può essere, in particolare, così sintetizzata e ricostruita:

- con convenzione stipulata in data 3/10/2000 tra il Commissario Delegato per l’emergenza ambientale e la ATI “Città vivibile”, di cui la Ecotherm S.p.a. è società capogruppo-mandataria, venne disciplinata la raccolta differenziata nell’ambito del territorio comunale reggino per la durata di due anni.  Alla scadenza della convenzione il Comune ha consentito all’ATI di continuare ad operare anche per i lodevoli risultati raggiunti, e prova documentale dell’avvenuto seguito dell’attività svolta si ritrova nella fattura spedita al Comune per il servizio svolto dal 26/10/2002 al 25/5/2003;

- secondo la tesi del Commissario, a seguito dell’avvenuta cessazione di efficacia della convenzione, il Comune aveva l’obbligo di aderire alla società mista Fata Morgana mediante l’acquisto delle quote di pertinenza. Ai sensi dell’art.2, comma 2, dell’O.P.C.M. n.2881/1998 che disciplina la tariffa per il conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani provenienti dai comuni che non abbiano realizzato entro il mese precedente sul proprio territorio la raccolta differenziata, è stata applicata al Comune odierno ricorrente la relativa sanzione con decorrenza dall’1/1/1999;

- con successiva ordinanza, oggetto di impugnazione con i motivi aggiunti, attesa la mancata emanazione da parte del Comune di Reggio Calabria della delibera inerente l’acquisizione della quota societaria di propria spettanza, è stato nominato il Commissario ad acta con i compiti di procedere all’acquisizione delle quote di spettanza nella società mista Fata Morgana S.p.a. e alla stipula della convenzione con la menzionata società.

3. Prima di esaminare l’ammissibilità e il merito delle questioni quali introdotte dalle parti, occorre rilevare che la costituzione di una società per azioni per la gestione di un servizio pubblico locale, ovvero la successiva acquisizione di una partecipazione in quella da parte di un diverso Ente locale, pur consentendo l’affidamento diretto del servizio ed esonerando l’Amministrazione interessata dallo svolgimento di una selezione pubblica per la scelta del gestore, impone comunque l’affidamento formale del servizio alla società mediante un apposito atto amministrativo di conferimento della relativa titolarità e la regolamentazione convenzionale dei rapporti conseguenti.

3.1 La distinta soggettività giuridica della società costituita ai sensi dell’art.113, lett.e), del Decr. Legisl. n.267 del 2000 rispetto all’Ente locale – socio esige che l’affidamento del servizio, ancorchè esuli dallo schema giuridico della concessione, venga formalizzato in un provvedimento che manifesti e consacri la volontà dell’Ente di avvalersi, in concreto, di quel peculiare modulo di gestione e di assegnare pertanto la titolarità del servizio pubblico alla società, precisandosi i termini e l’oggetto dell’affidamento che, in caso contrario, resterebbero indefiniti ove si accedesse alla tesi che la gestione del servizio consegue automaticamente alla costituzione della società e che non vi è bisogno di un atto che ne costituisca il titolo (Cons. Stato, V, 6.5.2003, n.2380). L’autonomia della società e la sua natura di soggetto terzo rispetto all’Amministrazione di riferimento postulano, inoltre, che i rapporti giuridici connessi all’affidamento del servizio vengano regolati mediante una convenzione o un contratto di servizio che stabiliscano il contenuto dei diritti e delle obbligazioni rispettivamente costituiti in capo alle parti e che disciplinino, in generale, l’assetto degli interessi non solo patrimoniali coinvolti nella gestione del servizio.

3.2 Pur potendosi perciò qualificare il modulo organizzativo considerato come gestione diretta del servizio da parte dell’Ente locale (Cons. Stato, V, 19.2.1998, n.192), il perfezionamento dell’attribuzione della titolarità del servizio, inquadrabile nel noto schema della fattispecie a formazione progressiva, non può che coincidere con l’adozione del provvedimento amministrativo che assegna la gestione del servizio e con la contestuale approvazione della convenzione accessoria. In coerenza con tali principi si deve affermare che l’atto di affidamento costituisce, quale provvedimento costitutivo del pertinente titolo, il presupposto legittimante della gestione del servizio da parte della società mista e che, in mancanza di quello, la mera costituzione della società o la stessa acquisizione della partecipazione da parte dell’Ente interessato non legittima l’espletamento del servizio.

3.3 Resta da chiarire la portata del nuovo disposto dell’art.113, comma 1, del Decr. Legisl n.267 del 2000 laddove si attribuisce espressamente valenza prevalente alle “disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie”, atteso che il settore dello smaltimento dei rifiuti risulta autonomamente regolato dal Decr. Legisl n.22 del 1997 (cd. Decreto-Ronchi). Tuttavia la previsione di cui al menzionato art.113 va preferibilmente intesa nel senso che la prevalenza degli ordinamenti di settore è circoscritta alle sole ipotesi nelle quali la disciplina speciale contempli modalità di gestione dei relativi servizi difformi da quelle previste in via generale, e non anche ai casi in cui risulti dettata una disciplina specifica per taluni servizi.

3.4 Occorre allora verificare in concreto se il Decr. Legisl. n.22 del 1997 contempli o meno modalità gestionali contrastanti con quelle previste nel nuovo regime e, quindi, se possa applicarsi alla presente fattispecie la clausola in questione. Appare, al riguardo, sufficiente rilevare che l’art.23, comma 4, del citato decreto rinvia espressamente, per la gestione dei rifiuti urbani da parte dei Comuni, alla disciplina degli enti locali allora vigente, per concludere che non solo l’ordinamento di settore dei rifiuti non prevede moduli di espletamento del servizio in questione difformi da quelli contemplati nel menzionato testo unico, ma questi ultimi devono ritenersi direttamente applicabili a tale tipo di servizio, proprio in virtù dell’esplicito richiamo contenuto nella normativa di settore. Si deve quindi ritenere che il legislatore del 2001 ha inteso sostituire al modello pluralistico delineato nella disciplina previgente, che comprendeva la molteplicità di opzioni catalogate nella vecchia formulazione dell’art.113 citato, un modulo gestionale esclusivo, costituito dal “…conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica”, accentuando il carattere concorrenziale ed imprenditoriale della gestione dei servizi di rilevanza industriale e circoscrivendo l’affidamento diretto ai soli servizi privi di quella natura.

4. Così premessi i criteri di giudizio che regolano la correttezza dell’affidamento dei servizi pubblici locali alle società costituite ai sensi dell’art.113, lett.e), del Decr. Legisl n.267 del 2000, si osserva che, nella fattispecie, con il ricorso introduttivo viene contestata l’irrogazione di una sanzione pecuniaria di € 371.862,91 per la mancata effettuazione della raccolta differenziata dei rifiuti nel territorio del Comune di Reggio Calabria.

4.1 Tale assunto si rivela errato in quanto, per principio di prova di cui non è stata contestata la fondatezza, il servizio di raccolta in parola è stato condotto regolarmente dalla ATI “Città vivibile” fino alla scadenza della convenzione sottoscritta in data 3/10/2000, e comunque si è protratto successivamente per opera della stessa ATI senza che il servizio pubblico in questione subisse alcuna interruzione. In maniera del tutto illogica e irrazionale il Commissario Delegato ha dunque ignorato l’ininterrotto svolgimento della raccolta differenziata applicando, sul falso presupposto di un inadempimento dell’Ente ricorrente, una sanzione che la relativa disposizione ha inteso piuttosto ricollegare al mancato svolgimento sul proprio territorio della raccolta differenziata nel mese precedente, con la maggiorazione del 4% per ogni punto percentuale in meno di raccolta differenziata rispetto all’obiettivo minimo del 25%.

5. Relativamente all’impugnazione, mediante ricorso per motivi aggiunti, dell’ulteriore provvedimento con cui, attesa la mancata emanazione da parte del Comune di Reggio Calabria della delibera inerente l’acquisizione della quota societaria di propria spettanza, è stato nominato il Commissario ad acta con i compiti di procedere all’acquisizione delle quote di spettanza nella società mista Fata Morgana S.p.a. e alla stipula della convenzione con la menzionata società, il Collegio ritiene che, in ordine alle molteplici eccezioni sollevate dalle parti del giudizio, debba essere riconosciuta fondata l’eccezione di inammissibilità, così come sollevata dalla Fata Morgana S.p.a., per mancata notifica al controinteressato.

5.1 Deve infatti ritenersi pacifico che l’esigenza di invocare in giudizio un controinteressato si prospetta allorché sia individuabile, in base al tenore del provvedimento impugnato, un soggetto al quale l’atto direttamente si riferisce, sia nel caso di espressa menzione di un soggetto interessato al mantenimento in vita dell’atto che nell’ipotesi di individuabilità in base ad un’indicazione logico-deduttiva delle statuizioni contenute nell’atto stesso (Cons. Stato, IV, 24.2.2000, n.981). In ogni caso l’avvenuta costituzione della parte intimata, ovvero la controinteressata, non può comportare alcuna sanatoria.

5.2 Nel caso di specie, contrariamente a quanto affermato circa l’inesistenza in capo alla Fata Morgana S.p.a. di un interesse giuridico qualificato fino al momento della stipula della convenzione di gestione, va evidenziato che anche un soggetto a partecipazione comunale per la gestione di un servizio pubblico vanta un interesse differenziato rispetto alla definizione dei moduli organizzativi del servizio di igiene urbana, interferendo tali scelte con la concreta esplicazione del diritto di impresa in regime di libera concorrenza. Inoltre già nella Deliberazione Consiliare n.46 del 9/12/2001 il Comune di Reggio Calabria aveva sospeso, per la durata della convenzione con l’ATI “Città vivibile”, gli effetti della precedente Deliberazione n.1 del 2001 nella parte in cui aveva disposto l’adesione alla Società Fata Morgana costituita su iniziativa del Commissario per l’emergenza rifiuti in Calabria. Ancora, nella intensa corrispondenza tra l’Amministrazione comunale e l’Ufficio del Commissario Delegato, molteplici erano stati i riferimenti alla necessità di aderire alla Società Mista Fata Morgana, anzi al vero e proprio obbligo determinatosi all’indomani della conclusione del progetto “Città vivibile” per scadenza del relativo impegno convenzionale. Infine l’ordinanza n.2741 del 21/10/2003, quale oggetto di impugnazione con il ricorso per motivi aggiunti, espressamente dispone la nomina di un Commissario ad acta per conto ed in nome del Comune di Reggio Calabria al fine “dell’acquisizione delle quote di propria spettanza nella società mista di competenza territoriale Fata Morgana S.p.a.”. E’ dunque di palese evidenza che proprio quest’ultimo soggetto è portatore di un interesse sostanziale alla conservazione del provvedimento impugnato, in quanto solo in tal modo può garantire tutela alla propria aspettativa di estendere al Comune capoluogo l’attività di raccolta differenziata già disimpegnata nel relativo sottoambito territoriale quale definito nel Piano Generale della Raccolta Differenziata.        

5.3 L’accoglimento del motivo di ricorso quale sollevato dalla difesa del Comune di Reggio Calabria e dell’eccezione di rito su cui ha insistito la Fata Morgana S.p.a. esime il Collegio dalla disamina delle ulteriori censure dedotte a sostegno del ricorso principale, anche in sede di motivi aggiunti, e delle difese variamente articolate anche dalle parti intervenienti, in quanto divenute irrilevanti in conseguenza delle conclusioni precedentemente motivate.

6. Per questi motivi il Collegio ritiene che il ricorso in esame vada in parte accolto con riguardo al ricorso introduttivo, con conseguente annullamento dell’ordinanza n.2604 del 30/6/2003, in parte dichiarato inammissibile in relazione al ricorso per motivi aggiunti.

La complessità delle questioni trattate e la peculiarità della controversia giustificano la compensazione tra le parti delle spese

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria – in parte accoglie il ricorso come in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla l’ordinanza n.2604 del 30/6/2003, in parte lo dichiara inammissibile con riguardo ai motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 25 febbraio 2004.

L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE

F.to Gabriele Nunziata                         F.to Luigi Passanisi

depositata il 22 marzo 2004

Il Segretario

Antonino Sgrò