REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione costituito da:

Stefano Baccarini                     Presidente

Angelo De Zotti                       Consigliere, relatore

Rita De Piero                           Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1614/2003, proposto da EUROCOSTRUZIONI S.R.L, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Cinti e Pier Vettor Grimani, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia, Santa Croce n. 466/G;

contro

COSECON s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv.to Ferdinando Bonon, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. ai sensi dell'art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054;

per l'annullamento

del provvedimento del 12 giugno 2003, con cui la Cosecon ha comunicato alla ricorrente il mancato invito all’appalto-concorso per la realizzazione dell'autoparco-autoporto e struttura di servizio logistico in Comune di Conselve, nonché del bando di gara del 14 maggio 2003 nella parte in cui prevede come unica modalità di inoltro delle richieste di prequalificazione l'utilizzo del servizio postale.

Visto il ricorso, notificato l’8 luglio 2003 e depositato il 14 luglio 2003 presso la Segreteria con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Cosecon s.p.a, depositato il 18 luglio 2003;

visti gli atti tutti della causa;

uditi all'udienza pubblica del 26 febbraio 2004 (relatore il consigliere Angelo De Zotti) l'avv. l'avv.to Grimani per la ricorrente;

ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara pubblicato per estratto sulla G.U. n. 113 del giorno 17.05.2003, il COSECON s.p.a. provvedeva ad indire, ai sensi della legge 109/1994, un appalto concorso per la realizzazione di un autoparco autoporto e struttura di servizio logistico, per un importo a base di gara pari a 5.300.000 €.

A causa della necessità di rispettare i tempi ristretti assegnati con provvedimento in data 21/03/2003 dalla Giunta della Regione Veneto per la rendicontazione delle spese relative al finanziamento, la stazione appaltante stabiliva di avvalersi della procedura accelerata di cui all'art. 81 del D.P.R. 554/1999.

In ragione di tale esigenza il termine di presentazione delle candidature delle imprese, da inviarsi a pena di esclusione a mezzo del servizio pubblico postale, veniva fissato per le ore 12 del giorno 03.06.2003.

La Eurocostuzioni s.r.l., in data 30 maggio 2003 provvedeva all’inoltro, a mezzo posta celere della documentazione necessaria alla fase di prequalifica e rimaneva in attesa della lettera d’invito.

Sennonché con comunicazione in data 12 giugno 2003, il Responsabile del procedimento informava Eurocostruzioni che il plico contenente la domanda di partecipazione alla gara di appalto era pervenuto oltre il termine indicato nel bando di gara e che l’impresa era stata esclusa dalle successive operazioni di gara.

In seguito a tale comunicazione la ricorrente sostiene di aver verificato sul sito web delle Poste Italiane la data di consegna  del plico, riscontrando dal numero di matricola della spedizione che esso era partito da Padova in data 30 maggio 2003 e consegnato in data 03.06.2003, quindi entro la data indicata nella lettera di invito.

Ritenendo illegittimo l’atto di esclusione dalla gara la ricorrente lo impugna unitamente alla prescrizione del bando che impone l’invio della domanda esclusivamente a mezzo del servizio pubblico postale e ne chiede l’annullamento con vittoria di spese per i seguenti motivi:

1) violazione dell'art. 1 della legge 241/1990; eccesso di potere per irragionevole aggravio del procedimento.

Si sostiene che nelle procedure di gara accelerate per l’appalto di opere pubbliche la prescrizione del bando che impone ai partecipanti a pena di esclusione di far pervenire l’offerta entro un certo termine solo mediante il servizio postale senza prevedere un mezzo di consegna più rapido è illegittima in quanto aggrava immotivatamente le condizioni di gara senza che sussista alcuna valida ragione per porre a carico dei concorrenti il rischio del ritardo della consegna del plico tempestivamente rimesso al vettore; che la prescrizione appare, a fortiori illegittima perché in ragione della pretesa operatività del vincolo nella consegna disposto in sede di prequalifica.

2) violazione di legge per omessa applicazione dell'art. 81 del D.P.R. 554/1999; eccesso di potere per contraddittorietà.

Si sostiene che la prescrizione imposta dalla stazione appaltante di utilizzare esclusivamente il servizio postale è illegittima in quanto nelle procedure di gara accelerate per l’appalto di opere pubbliche le domande di partecipazione e gli inviti a presentare offerte devono essere inviati per i canali più rapidi possibili; che l’art. 81 del D.P.R. 554/1999 è espressione di un principio generale coerente con l’esigenza di celerità e di favor verso la massima partecipazione delle imprese alla procedura accelerata; che la modalità di inoltro della domanda è comunque in palese contrasto con la norma regolamentare richiamata dalla stazione appaltante.

3) eccesso di potere per difetto di motivazione del provvedimento di mancato invito, difetto di istruttoria e di motivazione.

Si sostiene che la prescrizione che prevedeva la comminatoria esplicita dell’esclusione solamente per il "mezzo” di inoltro della domanda di partecipazione non stabiliva alcuna conseguenza a seguito della possibile inosservanza del termine; che pertanto, avendo la ricorrente inviato il proprio plico in data 30 maggio 2003 e risultando documentata la consegna il giorno 03.06.2003, il provvedimento di esclusione adduce una circostanza insussistente (il tardivo ricevimento del plico) che risulta del tutto sfornita del benché minimo supporto probatorio in punto di fatto.

L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio con memoria contestando i motivi di ricorso e chiedendone la reiezione con vittoria di spese.

DIRITTO

L’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per omessa o tardiva impugnativa del bando di gara va respinta.

Invero, la prescrizione che imponeva l’utilizzo esclusivo del servizio postale è stata impugnata tempestivamente (il bando è stato pubblicato il 17 maggio 2003 ed il ricorso è stato notificato l’8 luglio 2003): circostanza che rende superfluo stabilire se essa costituisse clausola “escludente” ovvero prescrizione solo virtualmente lesiva e da impugnare unitamente al provvedimento di esclusione.

Né rileva, sotto il profilo dell’acquiescenza alla prescrizione impugnata la circostanza che la ricorrente si sia avvalsa del servizio postale come stabiliva  il bando, a pena di esclusione, poiché, com’è noto, la partecipazione alla gara e la presentazione dell’offerta nelle forme imposte dal bando non implicano acquiescenza e non impediscono successivamente la proposizione di un'eventuale gravame (cfr. C.d.S. sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716)

Nel merito il ricorso è fondato.

La giurisprudenza ha chiarito, sia pure con pronunce riferite alle norme di attuazione della direttiva 89/440/CEE, in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici che “la clausola relativa alla gara d'appalto di un'opera pubblica che prescrive, a pena di esclusione, l’invio dell’offerta entro un certo termine soltanto mediante il servizio postale, è illegittima perché non ammette la possibilità di ricorrere ad un mezzo di consegna più rapido oppure alla consegna diretta”; una clausola siffatta aggrava, infatti, senza plausibile motivo le condizioni di gara, addossando alle imprese concorrenti il rischio derivante dal ricorso a sistemi obbligati, in contrasto con l'art. 15 d.lgs. 19 dicembre 1991 n. 406 secondo il quale le domande di partecipazione alle gare e le offerte devono essere spedite per i canali più rapidi possibili (C.d.S. sez. 4^ 20 settembre 2000, n. 4934; idem C.d.S. sez. 4^ 20 ottobre 1998, n. 888; TAR Campania, Napoli sez. 1^ 25 febbraio 2003, n. 1686).

Tale principio vale sicuramente anche per le procedure di gara accelerate previste dall’art. 81 del D.P.R. 554/1999, il quale prevede che nel caso di licitazione privata, se per ragioni di urgenza non è possibile l'osservanza dei termini di cui all'art. 79, la stazione appaltante può stabilire: a ) un termine di ricezione delle domande di partecipazione non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di pubblicazione del bando di gara sulla G.U.R.I. successiva alla pubblicazione sulla G.U.C.E. per gli appalti di importo pari o superiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP, ovvero, per gli appalti di importo inferiore, dalla data di pubblicazione del bando;

b ) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni dalla data di spedizione dell'invito.

In tal caso “le domande di partecipazione alle gare e gli inviti a presentare l'offerta sono trasmessi per le vie più rapide possibili. Le domande inviate mediante telegramma, telescritto, telecopia o telefono sono confermate con lettera spedita prima della scadenza del termine indicato al comma 1, lettera a)”.

Nella specie per contro l’amministrazione, pur prevedendo un termine assai breve per la presentazione delle domande di partecipazione (quindici giorni) ha stabilito che l’unica modalità di invio ammessa a pena di esclusione fosse il servizio postale, con ciò riducendo di fatto il termine utile di presentazione delle offerte a giorni 13 (nel periodo sono previsti due giorni festivi) e di quello necessario per la consegna della corrispondenza, ponendo a totale carico dei concorrenti il rischio del ritardo nella trasmissione della domanda con inutile aggravio del procedimento.

Ne è riprova indiretta la circostanza che la ricorrente, pur avendo consegnato al servizio postale il plico quattro giorni prima della scadenza (venerdì 30 maggio rispetto al 3 giugno) è stata esclusa perché la busta è stata consegnata all’amministrazione alle ore 12,10, vale a dire dopo la scadenza del termine fissato alle ore 12 del 3 giugno 2003.

Né sussiste nella specie una ragionevole giustificazione all’esclusività assegnata al mezzo postale sotto il profilo della deroga al principio della via più rapida previste dall’art. 81 comma 3 del D.P.R. 554/1999.

Il fatto che, come sostiene l’amministrazione intimata nelle proprie difese, l’uso del servizio postale in via esclusiva “rappresenta il mezzo più tradizionale e sperimentato di cui la P.A. si serve per la ricezione degli atti” non esclude che esso non sia un mezzo rapido quanto lo sono altri strumenti oggi accessibili a tutti ed in particolare quelli indicati dall’art. 81 co. 3^ del D.P.R. 554/1999, né che esso ponga tutti i concorrenti in condizione di parità, poiché, al contrario, il tempo di consegna del vettore pubblico, come dimostra il caso dedotto in giudizio, è ancora legato a fattori casuali che ne rendono, quantomeno nelle procedure accelerate, inaffidabile l’impiego come mezzo esclusivo di inoltro della domanda, anche ai fini della garanzia della par condicio.

Il ricorso, assorbito ogni altro profilo di censura, va quindi accolto con conseguente annullamento della prescrizione che impone il ricorso esclusivo al mezzo di trasmissione rappresentato dal servizio postale.

Ne consegue che va annullato anche l’atto di esclusione dalla gara della ditta ricorrente, in quanto derivante dall’applicazione di tale illegittima prescrizione.

Le spese di causa seguono la soccombenza e sono liquidate a favore della parte ricorrente nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’amministrazione intimata al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese e delle competenze di causa che liquida in € 1500,00 (millecinquecento euro) oltre ad iva e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, addì 26 febbraio 2004.

Il Presidente                                        L'Estensore

Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 25 marzo 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Prima Sezione