REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6653 del 2003, proposto da Orlando LOBOSCO, nato a Montemurro il 17 luglio 1958, c.f. LBS RND 59L17 F573O, titolare dell’omonima ditta, rappresentato e difeso dall’Avv. Felice Pali, con domicilio eletto in Roma, via Bruxelles n. 59, presso lo studio dell’Avv. Antonio Feriozzi;

contro

l’Azienda Sanitaria U.S.L. n. 2 di Potenza, in persona del Direttore generale in carica, n. c.

e nei confronti

del Ristorante “L’Archetto” di Laurita Paolo, in persona del titolare Paolo Laurita, n.c.

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata, n. 650 del 17 giugno 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; Udito, altresì, l’Avv. F. Pali per l’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con sentenza n. 650 del 17 giugno 2003, il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata ha respinto il ricorso (r.r.n. 631/1998) proposto dall’attuale appellante per l’annullamento del provvedimento di mancata ammissione alla gara per l’affidamento in concessione della gestione del bar tavola calda e fredda, del Presidio ospedaliero di Villa Agri, comunicato con nota 2 settembre 1998 e successivamente confermato dall’Azienda sanitaria U.S.L. n. 2 di Potenza e con esso dell’avviso d’asta, limitatamente alla parte afferente le cause di nullità e non validità delle offerte, e quant’altro genericamente indicato in epigrafe del ricorso introduttivo.

Ha ritenuto il giudice di primo grado che - in base al punto B 4 dell’avviso di gara, che prescrive che il listino prezzi deve essere datato e sottoscritto dalla legale rappresentante della ditta concorrente e della clausola contenuta nel medesimo avviso, in forza della quale “saranno ritenute nulle e, comunque, non valide, le offerte … non contenenti le dichiarazioni e/o i documenti richiesti, ovvero contenenti dichiarazioni rese in forma parziale o incompleta, o documenti non rispondenti ai requisiti richiesti ovvero contenti documenti e/o dichiarazioni rese in data anteriore a quella richiesta” – doveva ritenersi legittima l’esclusione della ditta che aveva prodotto un listino prezzi sottoscritto dal rappresentante legale della concorrente, ma privo di data.

Sotto differente profilo, il Tribunale ha ritenuto che la clausola del bando sopra riportata dovesse trovare applicazione al listino prezzi carente di data, per la considerazione che il listino prezzi, per il suo contenuto, rappresentava una sorta di obbligazione per il concorrente, con la conseguenza che la data doveva considerarsi una elemento negoziale essenziale per cristallizzare il momento in cui era assunto l’impegno.

2. Avverso l’anzidetta sentenza  propone appello l’interessato.

Premette, in fatto, che, nel corso del giudizio di primo grado, con ordinanza n. 389/98, il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata ha accolto la domanda incidentale di sospensione e che, in esecuzione di tale ordinanza, la ditta di titolarità si è vista aggiudicare la gara di cui si tratta.

Di contro, la sentenza di rigetto sarebbe viziata da error in procedendo e in iudicando, per avere fatto falsa ed erronea applicazione delle clausole del bando e dei principi generali in tema di ammissione alle gare, oltre che per difetto di motivazione.

I vizi, portati in due autonomi motivi di censura, sono volti oltre che a sindacare il procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alla decisione, sostanzialmente a riproporre le censure formulate in primo grado e dettagliatamente riportate nell’esposizione in fatto.

Sostiene l’appellante che

- la clausola di cui alla pag. 5, capv. 5, del bando di gara non contiene alcun esplicito riferimento alla omissione della quale si tratta (mancata apposizione della data al listino prezzi); l’esclusione si porrebbe dunque in contrasto con i principi che governano la materia, come anche affermato da pacifica giurisprudenza; d’altra parte la data sul prezzario sarebbe ininfluente sulla formulazione dell’offerta, in relazione ai tempi di svolgimento della gara (meno di 60 giorni fra la pubblicazione dell’avviso  e l’apertura dei plichi) e sarebbe comunque desumibile dalla data dell’offerta;

- le ragioni dell’esclusione sarebbero state genericamente addotte dall’Amministrazione tanto è che lo stesso giudice di primo grado, ha dovuto specificamente individuarla fra quante genericamente indicate dalla commissione di gara con mero riferimento alla pag. 5/5pcv.), in aperta violazione dei principi generali che in tema di ammissione alle gare, richiedono che l’esclusione sia prevista in clausole espresse, che non lascino dubbi sulla tassatività di una prescrizione;

- ove, comunque, la clausola del bando potesse essere interpretata nel senso preteso dall’Amministrazione e confermato dal giudice di primo grado, la clausola stessa dovrebbe ritenersi illegittima, in relazione alla mancata indicazione della data nel listino prezzi, in quanto la data non ne costituisce elemento essenziale della dichiarazione, può essere desunta aliunde dalla formulazione dell’offerta, e la sua apposizione non risponderebbe ad alcun interesse sostanziale della stazione appaltante.

3. Non costituitisi gli appellati e concessa, con ordinanza n. 3311/03, la sospensione dell’efficacia della sentenza appellata, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 24 febbraio 2004 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.

La Sezione, anche di recente (dec. n. 1142 - 1 marzo 2003), ha affermato che tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d' invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 cod. civ. secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l' affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.

Nello stesso senso, con decisione n. 457 del29 gennaio 2003, la Sezione ha avuto modo di precisare ulteriormente che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un' obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell' affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all' integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione.

Di tali pacifici principi deve essere fatta applicazione al caso in esame, in cui l’attuale appellante é stato escluso dalla gara ad asta pubblica per l’affidamento in concessione della gestione del bar tavola calda e fredda di un presidio sanitario, “per avere omesso l’indicazione della data di compilazione del listino-prezzi (composto da pagine numerate progressivamente dal n. 1 al n. 8), come richiesto al punto B 4, pagina 4, dell’avviso d’asta”, sulla considerazione che “tale anomalia è espressamente contemplata tra le cause di nullità e non validità delle offerte previste dalla pag. 5, 5°capv. dell’avviso d’asta” .

La clausola citata, nell’enumerare, tra le cause di nullità e di non validità, “le offerte non contenenti le dichiarazioni e/o i documenti richiesti, ovvero contenenti dichiarazioni rese in forma parziale od incomplete, o documenti non rispondenti ai requisiti richiesti ovvero contenenti documenti e/o dichiarazioni di data anteriore a quella richiesta”, non si presta ad interpretazione estensiva, nel senso di ricomprendere, fra le dichiarazioni rese in forma parziale o incompleta, i listini presentati, a corredo dell’offerta, nella busta chiusa contenente i “documenti di gara”, mancanti soltanto della data di compilazione.

Invero l’esigenza di completezza delle indicazioni di cui al punto B 4, non concerne la data di compilazione, per l’ovvia considerazione che non poteva esserci alcuna incertezza sul fatto che la dichiarazione di volontà - insita nel completamento del listino con i dati mancanti e la sottoscrizione della stessa da parte del concorrente – fosse coeva alla presentazione dell’offerta, dal momento che il listino doveva essere compilato secondo il prospetto allegato all’avviso (completato con l’indicazione dei prezzi mancanti ed eventualmente integrato con i prodotti che la ditta avesse inteso proporre).

D’altra parte, sulla base dei generalissimi principi di cui sopra, la clausola della quale si è inteso fare applicazione non poteva essere interpretata nel senso che qualsiasi omissione, o imprecisione della dichiarazione, anche non essenziale alla formulazione dell’offerta, e non equivoca per quanto concerne la volontà di obbligarsi del concorrente, potesse assurgere a causa di esclusione, anche se non espressamente menzionata.

In altri termini, una volta che non vi è contestazione sulla conformità, del listino depositato, al prospetto allegato al bando, né sul completamento del medesimo secondo quanto prescritto al punto B 4, il dato mancante (la data di compilazione del listino) perde di consistenza, essendo evidente che la dichiarazione in esso contenuta non può che essere espressione della volontà di obbligarsi nel senso derivante dalla compilazione dei dati contenuti nel listino, in data certa e coincidente con quella di presentazione dell’offerta.

Sulla base delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere accolto con assorbimento della subordinata censura avverso il bando di gara, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado ed annullamento del provvedimento di non ammissione alla gara, in totale riforma della sentenza impugnata.

Le spese dei due gradi del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in totale riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado (r.r.n. 631/98 TAR Basilicata) e annulla, per quanto di ragione, i provvedimenti impugnati;

Compensa interamente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 24 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Emidio FRASCIONE                                     PRESIDENTE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI          CONSIGLIERE

Paolo BUONVINO                                       CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI                                        CONSIGLIERE

Marzio BRANCA                                          CONSIGLIERE

L'ESTENSORE                                              IL PRESIDENTE

F.to Chiarenza Millemaggi Cogliani                  F.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

F.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15 aprile 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

p. IL DIRIGENTE

F.to Livia Patroni Griffi