REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di Stato in  sede giurisdizionale,  Sezione Quinta  ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello proposti:

1) dall’AZIENDA NAPOLETANA MOBILITÀ, con sede in Napoli, in persona del presidente, avvocato Felice Laudadio, difeso dagli avvocati Fiorenzo Liguori e Marina Terrana e domiciliata presso il primo in Roma, Via Corsica 6; (presso lo studio dell’avv. M.C. Pansarella)

contro

l’ente AUTOMOBIL CLUB ITALIA, in persona del presidente, avvocato Franco Lucchesi, e dalle società a responsabilità limitata ACICONSULT C.N.P., in persona del presidente, avvocato Angelo Sticchi Damiani, e COMPAGNIA NAPOLETANA PARCHEGGI, in persona dell’amministratore unico, avvocato Sergio Ferrari (sedi non indicate); tutte difese dall’avvocato Paolo Di Martino e domiciliate presso di lui in Roma, via dell’Orso 74;

e nei confronti

del comune di NAPOLI, costituitosi in giudizio in persona del sindaco Rosa Russo Jervolino, difeso dagli avvocati Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo e domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio 46, palazzina IV scala B, presso il dottor Gian Marco Grez;

con l’intervento

- della società a responsabilità limitata NAPOLIPARK (sede non indicata), in persona del legale rappresentante, professor Riccardo Mercurio, difesa dall’avvocato Enrico Soprano e domiciliata presso di lui in Roma, via degli Avignonesi 5;

- della società per azioni SABA ITALIA con sede in Roma, in persona del legale rappresentante, dottor Massimino Pastorelli, difesa dall’avvocato Stefano Vinti e domiciliata presso di lui in Roma, via Emilia 88;

2) dal comune di NAPOLI (appellante in via incidentale), rappresentato, difeso e domiciliato come indicato sopra;

per l’annullamento

della sentenza 30 aprile 2003 n. 4203, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Campania, prima sezione, ha annullato la deliberazione del Consiglio comunale di Napoli 30 agosto 2002 n. 272, contenente la decisione di costituire una società a responsabilità limitata tra il comune e l’Azienda Napoletana Mobilità per la gestione di servizi della circolazione e della viabilità.

Visto il ricorso in appello, notificato il 13 e depositato il 21 maggio 2003;

visto il controricorso dell’Automobil Club Italia e delle società Aciconsult C.N.P. e Compagnia Napoletana Parcheggi, notificato il 28 giugno 2003;

visto il controricorso con appello incidentale del comune di Napoli, notificato il 27 e depositato il 29 maggio 2003;

visto l’atto d’intervento della società Napolipark, notificato il 21 e depositato il 28 maggio 2003;

visto l’atto d’intervento della società Saba Italia, notificato il 13 e il 16 e depositato il 27 giugno 2003;

viste le memorie difensive presentata dall’interveniente Napolipark il 12 giugno 2003 e il 4 febbraio 2004, dall’Azienda Napoletana Mobilità il 3 febbraio 2003, dai resistenti Automobil Club Italia, Aciconsult CNAP e Compagnia Napoletana Parcheggi il 4 febbraio 2004 e dall’interveniente Saba Italia il 4 febbraio 2004;

vista la propria ordinanza 16 giugno 2003 n. 2409, con la quale è stata sospesa l’esecutività della sentenza impugnata;

visti gli atti tutti della causa;

relatore, all’udienza del 10 febbraio 2004, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Vigorita in sostituzione dell’avv. Liguori, Barone, Di Martino, Andrea Abbamonte, in sostituzione dell’avvocato Soprano, e Vinti;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Napoli con convenzione 14 aprile 1997 n. 66238 affidò all’ente parastatale Automobil Club Italia (d’ora in poi anche: ACI), per quattro anni, il servizio di gestione della sosta a pagamento su strade e piazze in determinate zone cittadine, nonché il servizio di gestione dei parcheggi pubblici di superficie e i 2000 posti di parcheggio realizzati dalla società Mededil presso il centro direzionale. Con l’articolo 3 della convenzione l’ACI assumeva l’obbligo di costituire una società, definita “gestore operativo”, avente per oggetto esclusivamente l’esecuzione degli adempimenti necessari per l’attuazione della convenzione, della quale il comune di Napoli avrebbe posseduto il capitale per almeno il cinquantuno per cento. Difatti le società Aciconsult e CNP, entrambe controllate dall’ACI e la seconda delle quali è stata successivamente incorporata dalla prima, con atto del notaio Pacifico 24 aprile 1997 n. 123144/2298 costituirono la società a responsabilità limitata Compagnia Napoletana Parcheggi (d’ora in poi: CNP) alla quale l’ACI, con deliberazione del proprio comitato esecutivo del 16 giugno 1997, affidò l’incarico relativo allo svolgimento di tutte le attività di carattere operativo connesse con il servizio di gestione della sosta a pagamento nel comune di Napoli. Seguìti vari atti diretti a trasferire al comune i due terzi del capitale sociale di CNP, la giunta comunale con deliberazione 23 ottobre 2001 n. 2339 prorogò la convenzione al 30 aprile 2002.

La medesima giunta comunale, con deliberazione 30 aprile 2003 n. 1535, ha cambiato indirizzo, dichiarando la volontà dell’amministrazione di costituire una nuova società tra il comune e la società per azioni Azienda Napoletana Mobilità (ANM) e il giorno stesso proponendo al Consiglio comunale, con deliberazione n. 1536, la costituzione della nuova società a responsabilità limitata, che avrebbe avuto, in sostanza, il medesimo oggetto già previsto per il soggetto gestore della convenzione con l’ACI. La motivazione era che ANM, essendo il soggetto con cui il comune assicura il trasporto pubblico locale su gomma, «rappresenta un interlocutore privilegiato da coinvolgere attivamente per implementare il nuovo modello istituzionale e societario di mobilità». Con altra deliberazione ancora, n. 1537, la giunta prorogò nuovamente la convenzione con l’ACI, fino al 30 settembre 2002. Il Consiglio comunale, con deliberazione 30 agosto 2002 n. 272, approvò la proposta della giunta relativa alla costituzione della società con ANM.

ACI, Aciconsult-CNP e CNP con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Campania notificato il 23 settembre 2002 hanno impugnato la deliberazione consiliare n. 272 del 2002, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento per i motivi che si possono riassumere come segue.

1) Violazione degli articoli 113 bis del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, come modificato dall’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448, e 128 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112, avendo il comune fatto errata applicazione delle disposizioni predette, che consentono l’affidamento diretto dei servizio “privi di rilevanza industriale”, dai quali esula il servizio in questione.

2) Ancora violazione delle disposizioni sopra indicate, nonché del decreto del presidente della repubblica 16 settembre 1996 n. 533, degli articoli 56 e seguenti del trattato istitutivo della Comunità economica europea, 256 e 267 del regio decreto 14 settembre 1931 n. 1175 e 1 e 2 della legge 14 novembre 1995 n. 481, perché, quand’anche la gestione dei parcheggi ricadesse nei servizi affidabili senza gara, si sarebbe dovuto scegliere mediante gara il socio della società da costituire, tanto più che si trattava di socio di maggioranza.

3) La scelta di ANM era immotivata.

4) Il provvedimento era contraddittorio rispetto a tutti i provvedimenti concernenti la convenzione con l’ACI, perché questi ultimi vedevano il comune come socio di maggioranza, mentre con il nuovo indirizzo il comune sarebbe stato socio minoritario.

5) La motivazione del provvedimento era carente, strumentale e ingiustificata.

6) Il comune aveva omesso di comunicare all’ACI, come avrebbe dovuto in ottemperanza al disposto dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, l’intenzione di revocare le precedenti deliberazioni di affidamento.

ANM costituendosi in giudizio ha eccepito la tardività del ricorso rispetto alle deliberazioni della giunta n. 1535 e 1937, con la quali già il comune aveva deciso di dar vita alla nuova società.

Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha preliminarmente respinto l’eccezione di tardività, l’unico atto da impugnare essendo la deliberazione del Consiglio comunale che aveva fatto proprie le proposte della giunta municipale; e ha poi accolto il ricorso giudicando fondati, con ampia motivazione sulla nozione di servizio di rilevanza industriale, i primi due motivi di ricorso.

Appella ANM, la quale ripropone l’eccezione di tardività del ricorso. Sostiene poi che per servizio di rilevanza industriale deve intendersi solo quello che produce beni, e che pertanto il servizio in questione esula da quelli che debbono essere affidati mediante gara e rientra invece fra quelli suscettibili di affidamento diretto.

Anche il comune di Napoli ha proposto appello, in forma incidentale ai sensi dell’articolo 335 del codice di procedura civile, eccependo la carenza d’interesse dell’ACI ad impugnare il provvedimento e confutando la motivazione della sentenza.

Sono intervenute le società Saba, operante nel settore della gestione dei parcheggi, per opporsi all’accoglimento dell’appello, e Napolipark, costituita dal comune e dall’ANM e interamente posseduta dal comune, per sostenere invece l’accoglimento dell’appello.

DIRITTO

Gli atti d’intervento delle società Napolipark e Saba Italia sono inammissibili perché depositati dopo il termine di due giorni dalla notificazione previsto dall’articolo 38 del regolamento di procedura emanato con regio decreto 17 agosto 1907 n. 642.

Il controricorso del comune di Automobil Club Italia è intitolato anche come appello incidentale, ma tale non è, non risultando che esso sia stato notificato a nessuno; ciò peraltro non muta la situazione processuale, perché, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, i motivi assorbiti possono essere riproposti con il controricorso o con altro scritto difensivo, senza necessità di appello incidentale.

È infondata anche l’eccezione di carenza d’interesse processuale dell’ACI, riproposta dal comune di Napoli; essendo evidente l’interesse dell’ACI a contrastare un provvedimento che pone nel nulla tutta l’attività, precedentemente impòstale, diretta a costituire un soggetto societario al quale fare svolgere una determinata attività economica.

Nel merito, la questione principale è se, in base all’articolo 113-bis del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, contenente il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, fosse o non fosse consentito al comune di Napoli dare in appalto all’Azienda Napoletana Mobilità (ANM), senza gara, la gestione dei parcheggi pubblici comunali. Il citato testo unico, dopo aver disposto all’articolo 113 che l’affidamento a terzi di servizio pubblici locali “di rilevanza industriale” va fatto mediante gara, all’articolo 113-bis, intitolato “Gestione dei servizi locali privi di rilevanza industriale” consente appunto l’affidamento diretto, senza gara, di quest’ultimo tipo di servizi pubblici. Va aggiunto, per completezza d’informazione, che ora l’articolo 14 del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 326, ha sostituito (nel solo articolo 113) le parole “di rilevanza industriale” con le parole “di rilevanza economica”. La parola “industria” equivale, nella terminologia dell’articolo 2195 del codice civile, che elenca le varie categorie di imprese commerciali, a impresa produttrice di beni o servizi (contrapposta, per certi effetti che qui non rilevano, al piccolo imprenditore, contemplato dall’articolo 2202 del codice civile). Dal momento che gli articoli 113 e 113-bis riguardano solo la produzione di servizi, la “rilevanza industriale” si riduce al carattere imprenditoriale, ossia economico, definito dall’articolo 2082 del codice civile, secondo cui «È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi». Poiché le convenzioni riguardano un servizio di custodia dei veicoli dei privati contro un corrispettivo in denaro secondo tariffe, e anzi vien prevista addirittura la costituzione di una società commerciale per prestarli (ed è esclusa, ovviamente, ogni attività di accertamento d’illeciti, riservata dalla legge 24 novembre 1981 n. 689 ai funzionari e agenti della pubblica amministrazione), l’appalto va definito “di rilevanza industriale”, ossia prestato con attività e organizzazione d’impresa, e va affidato mediante gara. Non può accogliersi invece la tesi degli appellanti, che i servizi a rilevanza industriale siano solo quelli diretti a produrre beni, perché è intimamente contraddittoria rispetto alla fondamentale distinzione tra beni e servizi, e perché, in ogni caso, essa vanificherebbe tutta la normativa citata, essenzialmente riferentesi a servizi propriamente detti.

Gli appelli vanno dunque respinti, restando assorbita ogni altra questione.

Il Collegio stima equo peraltro, tenuto conto della natura delle parti e delle pronunce d’inammissibilità degli interventi, compensare integralmente le spese di giudizio fra tutte le parti.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione quinta, così provvede:

1) dichiara inammissibili gl’interventi in giudizio delle società Napolipark e Saba Italia;

2) respinge gli appelli indicati in epigrafe;

3) compensa le spese di giudizio  fra le parti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 10 febbraio 2004 dal collegio costituito dai signori:

Emidio Frascione         presidente

Raffaele Carboni          componente, estensore

Paolo Buonvino           componente

Cesare Lamberti          componente

Aldo Fera                    componente

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

f.to Raffaele Carboni                f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15 aprile 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

p. IL  DIRIGENTE

f.to Livia Patroni Griffi