REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO SEZIONE SECONDA TER

composto dai signori Magistrati:

Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO - Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI - Relatore

Consigliere Giancarlo LUTTAZI - Correlatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2918 del 2003 proposto da SAGAD s.r.l., in persona dell'Amministratore delegato pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Francario e Sergio Capograssi, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il primo,  in Roma, alla Via Savoia n. 31;

CONTRO

La PROVINCIA di ROMA, in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Fancellu e Massimiliano Sieni, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via IV Novembre n. 119/A;

e nei confronti

di MENCARANI CARUSO s.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso  dagli avv. Federico Rafti ed Alessandro Trani, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato  in Roma, alla Piazza Dante n. 12;

per l’annullamento

dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto e facchinaggio per i centri per l’impiego per la Provincia di Roma, effettuata nella seduta del 28.1.2003, nella parte in cui è stato assunto quale parametro di riferimento per la valutazione delle offerte, quanto a costo e durata di una giornata lavorativa, la tabella della Direzione provinciale del lavoro recante la tariffa di un facchino libero esercente per una prestazione giornaliera infrazionabile di 8 ore;

inoltre nella parte in cui: a) suppone che l’offerta economica debba essere riferita ad una prestazione giornaliera di 8 ore; b) assume quale minimo inderogabile per la valutazione delle offerte economiche la tariffa giornaliera dei facchini liberi esercenti riferita ad una prestazione giornaliera infrazionabile di 8 ore; c) esclude l’offerta presentata dalla ricorrente; d) aggiudica la gara alla s.r.l Mencarani Caruso;

degli atti preparatori, connessi e consequenziali;

nonché, a seguito di motivi aggiunti

della determinazione del dirigente del Servizio n. 4 “Provveditorato” Area U.O. Affari generali della Provincia di Roma n. 73 del 23.4.2003, prot. n. 1358, di annullamento della gara per l’affidamento del servizio di trasporto e facchinaggio per i centri per l’impiego della Provincia di Roma, indetta con bando a firma del dirigente del Servizio n. 1, “Gare” Unità operativa “Servizi e forniture”, pubblicato sulla G.U. del 23.12.2002, nonché di indizione di una nuova gara;

nonché, a seguito di ulteriori motivi aggiunti,

del nuovo bando per l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto di materiali vari ed arredi nelle e tra le sedi dei centri per l’impiego della Provincia di Roma emanato con provvedimento del Dirigente dell’U.O “Affari generali” Servizio n. 1 “Gare”, Unità operativa “Servizi e forniture”, e del Capitolato speciale d’oneri a firma del responsabile del procedimento;

degli atti preparatori, presupposti, connessi e consequenziali;

in particolare: a) del verbale di aggiudicazione della gara già espletata del 28.1.2003, nella parte in cui esclude la offerta presentata dalla  ricorrente e si aggiudica la gara alla s.r.l. Mencarani Caruso; b) della determinazione n. 73 del 23.4.2003, di annullamento della precedente gara e di indizione di una nuova gara pubblica;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.r.l Mencarani Caruso e della Amministrazione Provinciale di Roma;

Viste le memorie prodotte dalla s.r.l Mencarani Caruso e dalla Amministrazione Provinciale di Roma a sostegno delle rispettive difese;

Visti i motivi aggiunti al ricorso;

Vista la propria ordinanza 26 gennaio 2004 n. 534;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 16.2.2004, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d'udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 6.3.2003, depositato il 21.3.2003, la Sagad s.r.l. ha evidenziato che,  con bando pubblicato sulla G.U. del 23.12.2002, il dirigente del Servizio n. 1 “Gare”- Unità operativa “Servizi e forniture” della Provincia di Roma ha indetto una gara per l’aggiudicazione del servizio di trasporto e facchinaggio per i centri per l’impiego per la Provincia di Roma; ha inoltre precisato che il relativo Capitolato speciale d’appalto prevede l’aggiudicazione della gara all’offerta che presenti il prezzo più basso, ex art. 23, I c., lett. A), del D.Leg.vo n. 157 del 1995, da valutare in base alla tariffa giornaliera complessivamente più bassa (per un massimo di 60 punti) ed al tempo necessario per l’attivazione del servizio a partire dalla chiamata dell’Amministrazione (per un massimo di 40 punti).

Con l’atto introduttivo del giudizio (premesso  di aver inviato il 27.1.2003 la propria offerta con specificazione che i costi della manodopera indicati erano da riferire  ad una giornata lavorativa di 6 ore, come da punto 6), lett. E) del capitolato speciale d’appalto, e con tempo di attivazione del servizio indicato in 55 minuti) la società suddetta ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione di detta gara effettuata nella seduta del 28.1.2003, nella parte in cui è stato assunto quale parametro di riferimento per la valutazione delle offerte, quanto a costo e durata di una giornata lavorativa, la tabella della Direzione provinciale del lavoro recante la tariffa di un facchino libero esercente per una prestazione giornaliera infrazionabile di 8 ore; inoltre nella parte in cui: a) è stato supposto che l’offerta economica debba essere riferita ad una prestazione giornaliera di 8 ore; b) è stato assunto quale minimo inderogabile per la valutazione delle offerte economiche la tariffa giornaliera dei facchini liberi esercenti riferita ad una prestazione giornaliera non frazionabile di 8 ore; c) è stata esclusa l’offerta presentata dalla ricorrente; d) è stata aggiudicato la gara alla s.r.l. Mencarani Caruso.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Falsa ed erronea applicazione della tabella redatta dalla Direzione provinciale del lavoro di Roma ex art. 6 del D.P.R. n. 354 del 1992, recante la tariffa per prestazioni di facchinaggio in economia in relazione ad una giornata lavorativa non frazionabile di 8 ore; violazione e falsa applicazione del Capitolato speciale d’appalto nella parte in cui viene interpretato supponendo che l’offerta debba essere riferita ad una prestazione giornaliera di 8 ore.

La tabella emanata dalla Direzione provinciale del lavoro di Roma ex art. 6 del D.P.R. n. 354 del 1992, assunta dalla Commissione quale parametro di riferimento per la determinazione del costo e della durata di una giornata lavorativa in relazione ad una giornata lavorativa non frazionabile di 8 ore, reca in effetti la tariffa per prestazioni di facchinaggio prestato da facchini liberi esercenti in relazione ad una giornata lavorativa di 4 o 8 ore ed è inapplicabile al caso di specie.

Ciò innanzi tutto perché detta tabella presuppone una prestazione di lavoro autonomo da parte del facchino, mentre l’appalto di servizi presuppone lo svolgimento del servizio da parte dell’appaltatore con mezzi e personale propri (perché diversamente chiunque potrebbe divenire appaltatore rivolgendosi al mercato del lavoro in violazione dell’art. 1 della L. 23 ottobre 1960, n. 1369).

In secondo luogo poiché detta tabella fa riferimento a prestazioni di facchinaggio in economia, il che contrasta con l’affidamento a terzi dei lavori in questione.

La applicazione di detta tabella comporta anche la  incongruenza che fa supporre che la prestazione di lavoro giornaliera richiesta dal Capitolato sia di 8 ore, mentre esso, al punto 6, lett. E), fa riferimento a servizi da svolgere durante l’orario di apertura degli uffici (6 ore), in contrasto con la circostanza che non tutti i contratti collettivi consentono di quantificare la prestazione in 8 ore giornaliere.

2.- Violazione dell'art. 1 della L. 7 novembre 2000, n. 327, relativamente alla valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza nelle gare di appalto.

La applicazione della citata tabella, cui è conseguita l’esclusione di tutte le offerte inferiori  a prestazioni giornaliere di 8 ore, pari ad € 90,00 (tra le quali era compresa quella della ricorrente), contrasta anche con la norma in epigrafe indicata, che comporta l’applicazione della tabella recata dal D.M. 29 luglio 2002, sulla determinazione del costo medio orario del lavoro per il personale delle pulizie e dei servizi integrati multiservizi, in base alla quale bisognava comunque valutare l’offerta della ricorrente.

3.- Eccesso di potere nelle figure sintomatiche del travisamento di fatti, dell’assoluta illogicità, dell’irrazionalità e della irragionevolezza; “mancanza di serietà” dell’offerta della s.r.l. Mencarani Caruso; impossibilità del contenuto della dichiarazione resa dalla stessa ditta, con consequenziale nullità della stessa ed esclusione per incompletezza.

L’offerta presentata dalla società aggiudicataria presenta quale tempo necessario per l’attivazione del servizio "5 minuti”, il che è impossibile con riguardo alle sedi dislocate in tutto il territorio provinciale.

Con atto depositato il 2.4.2003 si è costituita in giudizio la Mencarani Caruso s.r.l., che ha eccepito l’inammissibilità, la irricevibilità e comunque la infondatezza del ricorso, di cui ha chiesto la reiezione.

Con atto depositato il 3.4.2003 si è costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale di Roma.

Con motivi aggiunti notificati il 14.10.2003, depositatati il 28.10.2003, la Sagad s.r.l., ha impugnato la determinazione del dirigente del Servizio n. 4 “Provveditorato” Area U.O. Affari generali della Provincia di Roma n. 73 del 23.4.2003, prot. n. 1358, di annullamento (per violazione della par condicio -con riferimento alla circostanza che gli organismi collettivi dei facchini sono vincolati a corrispondere ai soci lavoratori una predeterminata tariffa giornaliera, che i facchini libri esercenti e i loro organismi collettivi non possono frazionare la prestazione lavorativa e che non tutti i soggetti risultano vincolati dal medesimo CCNL- e per omessa richiesta, tra i requisiti di partecipazione, del possesso della iscrizione all’albo delle imprese che gestiscono i rifiuti), della citata gara per l’affidamento del servizio di trasporto e facchinaggio per i centri per l’impiego della Provincia di Roma, indetta con bando a firma del dirigente del Servizio n. 1, “Gare” Unità operativa “Servizi e forniture” pubblicato sulla G.U. del 23.12.2002, nonché di indizione di una nuova gara.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Con riferimento alla illegittimità del criterio scelto per l’aggiudicazione della gara: a) eccesso di potere nelle figure sintomatiche della erroneità dei presupposti, del vizio di istruttoria e del difetto di motivazione; b) falsa applicazione della tabella emanata dalla Direzione provinciale del lavoro di Roma ai sensi del D.P.R. n. 242 del 1994 e recante la tariffa giornaliera non frazionabile di un facchino libero esercente; falsa applicazione della tabella recante i livelli retributivi minimi giornalieri applicabili ai dipendenti delle imprese di trasporto e spedizione previsti dal C.C.N.L. area imprese di trasporto, spedizioni e logistica; falsa applicazione della tabella recante i livelli retributivi minimi giornalieri previsti dal C.C.N.L. Area imprese di pulizia, servizi integrati - multiservizi; c) eccesso di potere per travisamento dei fatti.

La circostanza posta a base della decisione di annullamento della gara, che il criterio del maggior ribasso in riferimento al costo di una giornata lavorativa danneggiava gli organismi collettivi dei facchini vincolati alla relativa tariffa giornaliera, è in contrasto con le previsioni della maggior parte dei contratti collettivi  applicabili alle imprese operanti nel settore del facchinaggio, che prevedono livelli retributivi giornalieri più elevati di detta tariffa.

Il criterio di aggiudicazione in base al maggior ribasso non determina alterazioni della par condicio perché la circostanza che alcuni dei partecipanti alla gara sopportino costi per il personale maggiori di altri  dipende dalla logica di mercato, che vede fronteggiarsi soggetti strutturalmente diversi.

2.- Con riferimento alla illegittimità dell’art. 2, lett. E) del Capitolato speciale d’appalto nella parte in cui si richiede una prestazione giornaliera di 6 ore: a) violazione e falsa applicazione dell’art. 2, lett. E) del Capitolato speciale; b) eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti; c) sviamento di potere.

Nemmeno la richiesta di un servizio di 6 ore costituisce violazione della par condicio, atteso che è con riguardo alla esigenza della Amministrazione di fruizione di servizi di detta durata che devono confrontarsi le offerte, a nulla valendo la circostanza che  le associazioni dei facchini liberi esercenti  non possano frazionare la tariffa giornaliera prevista per otto ore, atteso che tale svantaggio, oltre che essere compensato dal vantaggio che esse possono sopportare costi retributivi  giornalieri inferiori rispetto a quelli sopportati dalle imprese ordinarie, fa parte della realtà del mercato; con impossibilità di annullamento della gara e di ridimensionamento delle esigenze dell’Amministrazione per ridisegnarle sulla base dei costi e della redditività di determinati soggetti.

3.- Con riferimento alla illegittimità della richiesta della stazione appaltante di prestazioni giornaliere di 8 ore, per un monte ore settimanale di 40 ore: a) violazione e falsa applicazione dell'art. 2, lett. E), del Capitolato speciale d’appalto; b) eccesso di potere per erroneità dei presupposti, vizio di istruttoria, difetto di motivazione e travisamento dei fatti.

Contrariamente a quanto affermato nel provvedimento di autotutela impugnato, in nessun documento di gara  si richiedono prestazioni di 8 ore giornaliere per un monte settimanale di 40 ore, anzi nell’art. 6, lett. E) del Capitolato speciale è precisato che il servizio richiesto è di 6 ore giornaliere e che esso deve essere svolto dal lunedì al venerdì, dalle ore 8.00  alle ore 14.00 (di apertura degli uffici).

Anche nell’ipotesi che l’assunto della Amministrazione fosse veritiero esso comunque non sarebbe idoneo ad alterare la par condicio della gara, dovendosi le imprese partecipanti alla gara adattare alle esigenze della Amministrazione, a nulla valendo che la prestazione sia più o meno onerosa per i soggetti partecipanti.

4.- Con riferimento alla illegittimità dell'art. 2, lett. E), del Capitolato speciale d’appalto nella parte in cui non richiede esplicitamente fra i requisiti di partecipazione alla gara l’iscrizione all’albo delle imprese che gestiscono i rifiuti: a) violazione  falsa applicazione dell’art. 2, lett. d) del Capitolato; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.Leg.vo 5 febbraio 1997, n. 22; eccesso di potere per erroneità dei presupposti e vizio di motivazione.

Allorché il Capitolato prevede che il servizio di trasporto del materiale di risulta a discariche pubbliche o autorizzate debba avvenire nei modi previsti dalla legge rinvia alla normativa in materia di smaltimento rifiuti ed in particolare all’art. 30 del D.Leg.vo n. 22 del 1997, che prevede espressamente che le imprese che effettuano il servizio di smaltimento rifiuti debbano essere iscritte al relativo Albo nazionale; tanto presuppone ed implica che le imprese partecipanti alla gara debbano essere in possesso di tale requisito.

Con ulteriori motivi aggiunti notificati il 12/13.1.2004, depositati il 15.1.2004, la società ricorrente ha impugnato il nuovo bando per l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto di materiali vari ed arredi nelle e tra le sedi dei centri per l’impiego della Provincia di Roma emanato con provvedimento del Dirigente dell’U.O “Affari generali” Servizio n. 1 “Gare”, Unità operativa “Servizi e forniture”, nonché il Capitolato speciale d’oneri, a firma del responsabile del procedimento. Inoltre ha impugnato gli atti preparatori, presupposti, connessi e consequenziali ed, in particolare: a) il verbale di aggiudicazione della gara già espletata del 28.1.2003, nella parte in cui esclude la offerta presentata dalla  ricorrente e si aggiudica la gara alla s.r.l. Mencarani Caruso; b) la determinazione n. 73 del 23.4.2003, di annullamento della precedente gara e di indizione di una nuova gara pubblica.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- a) eccesso di potere per sviamento; b) violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; c) violazione del principio di imparzialità; d) violazione del principio della par condicio competitorum e dei principi posti a tutela della concorrenza nel mercato; e) eccesso di potere per disparità di trattamento e difetto di motivazione; f) irrazionalità ed irragionevolezza.

La nuova normativa di gara modifica alcuni elementi della precedente, all’unico fine di favorire, al momento del confronto concorrenziale, gli organismi dei facchini liberi esercenti, ai cui parametri di costo e redditività è stato conformato per consentire l’effettuazione di maggiori ribassi al momento della formulazione delle offerte.

Il criterio di aggiudicazione non è più riferito ad una giornata lavorativa di 6 ore ma al costo orario; è stata inoltre modificata la esigenza (che aveva indotto l’Amministrazione a indire la gara) di acquisire una presenza giornaliera di 6 ore, che è stata riparametrata su 4 ore giornaliere, consentendo ai facchini liberi esercenti di effettuare maggiori ribassi e di formulare la loro offerta sulle ore effettivamente richieste dal CSO.

E’ stata alterata la par condicio della gara perché l’Amministrazione, invece di selezionare il criterio di aggiudicazione più idoneo ad individuare l’offerta per essa più conveniente o la modalità di erogazione del servizio maggiormente satisfattiva del pubblico interesse, ha ridefinito le sue esigenze sulla base dei parametri di redditività e di costo degli organismi dei facchini liberi esercenti.

2.- Illegittimità derivata del nuovo bando  per l’aggiudicazione della gara e del capitolato speciale d’oneri a firma del responsabile del procedimento.

I provvedimenti impugnati sono viziati in via di autotutela dai vizi inficianti l’atto di autotutela presupposto.

Con memoria depositata il 23.1.2004 l’Amministrazione provinciale di Roma ha dedotto la infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

Con ordinanza 26 gennaio 2004 n. 534 il Tribunale ha accolto la istanza di emanazione di misure cautelari, limitatamente alla impugnazione del nuovo bando per l’aggiudicazione della gara di affidamento del servizio de quo.

Con memoria depositata il 10.2.2004 l'Amministrazione resistente ha ribadito la infondatezza del ricorso e ne ha eccepito la inammissibilità per carenza di interesse, perché, sia nell’ipotesi di annullamento della aggiudicazione alla controinteressata e contestuale riammissione alla gara della ricorrente, che nell’ipotesi  della mera riammissione alla gara della suddetta, l’appalto non potrebbe comunque essere aggiudicato alla s.r.l. Sagad, che risulterebbe seconda non aggiudicataria; ha quindi concluso per la reiezione.

Alla pubblica udienza del 16.2.2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I.- Con il ricorso in esame una società, che aveva partecipato ad una gara per l’aggiudicazione del servizio di trasporto e facchinaggio per i centri per l’impiego per la Provincia di Roma (il cui Capitolato speciale d’appalto prevedeva l’aggiudicazione della gara all’offerta presentante il prezzo più basso, ex art. 23,I c., lett. A), del D.Leg.vo n. 157 del 1995, da valutare in base alla tariffa giornaliera complessivamente più bassa -per un massimo di 60 punti- ed al tempo necessario per l’attivazione del servizio a partire dalla chiamata dell’Amministrazione -per un massimo di 40 punti-) ha chiesto l'annullamento dell’aggiudicazione di detta gara effettuata nella seduta del 28.1.2003, nella parte in cui è stato assunto quale parametro di riferimento per la valutazione delle offerte, quanto a costo e durata di una giornata lavorativa, la tabella della Direzione provinciale del lavoro recante la tariffa di un facchino libero esercente per una prestazione giornaliera non frazionabile di 8 ore; inoltre nella parte in cui: a) è stato supposto che l’offerta economica debba essere riferita ad una prestazione giornaliera di 8 ore; b) è stato assunto quale minimo inderogabile per la valutazione delle offerte economiche la tariffa giornaliera dei facchini liberi esercenti riferita ad una prestazione giornaliera non frazionabile di 8 ore; c) è stata esclusa l’offerta presentata dalla ricorrente; d) è stata aggiudicata la gara alla s.r.l. Mencarani Caruso.

I.1.- Il Collegio, per logica processuale, deve esaminare le censure proposte avverso detto atto, anche se successivamente, con determinazione del Dirigente del Servizio n. 4 “Provveditorato” Area U.O. Affari generali della Provincia di Roma n. 73 del 23.4.2003, prot. n. 1358, è stata annullata detta gara e, con provvedimento del Dirigente dell’U.O “Affari generali” Servizio n. 1 “Gare”, Unità operativa “Servizi e forniture”, sono stati emanati un nuovo bando per l’aggiudicazione della gara stessa ed un Capitolato speciale d’oneri, a firma del responsabile del procedimento.

Ciò in quanto dalla fondatezza o meno di alcuni dei motivi posti a base del ricorso introduttivo deriva la ammissibilità e l’interesse di parte ricorrente ad ottenere l’annullamento anche degli atti che hanno fatto seguito alla citata aggiudicazione, nonché la fondatezza delle censure formulate con motivi aggiunti.

I.2.- Con il primo motivo di ricorso è stata dedotta falsa ed erronea applicazione della tabella redatta dalla Direzione provinciale del lavoro di Roma ex art. 6 del D.P.R. n. 354 del 1992, recante la tariffa per prestazioni di facchinaggio in economia in relazione ad una giornata lavorativa non frazionabile di 8 ore; inoltre violazione e falsa applicazione del Capitolato speciale d’appalto nella parte in cui viene interpretato supponendo che l’offerta debba essere riferita ad una prestazione giornaliera di 8 ore.

Ciò in quanto la tabella emanata dalla Direzione provinciale del lavoro di Roma ex art. 6 del D.P.R. n. 354 del 1992, assunta dalla Commissione quale parametro di riferimento per la determinazione del costo e della durata di una giornata lavorativa in relazione ad una giornata lavorativa non frazionabile di 8 ore, reca in effetti la tariffa per prestazioni di facchinaggio da parte di facchini liberi esercenti in relazione ad una giornata lavorativa di 4 o 8 ore e sarebbe inapplicabile al caso di specie.

Innanzi tutto perché detta tabella presuppone una prestazione di lavoro autonomo da parte del facchino, mentre l’appalto di servizi presuppone lo svolgimento del servizio da parte dell’appaltatore con mezzi e personale propri (perché diversamente chiunque potrebbe divenire appaltatore rivolgendosi al mercato del lavoro in violazione dell’art. 1 della L. 23 ottobre 1960, n. 1369).

In secondo luogo poiché detta tabella fa riferimento a prestazioni di facchinaggio in economia, il che contrasta con l’affidamento a terzi dei lavori in questione.

Secondo parte ricorrente la applicazione di detta tabella comporterebbe anche la  incongruenza che fa supporre che la prestazione di lavoro giornaliera richiesta dal Capitolato sia di 8 ore, mentre esso, al punto 6, lett. E), fa riferimento a servizi da svolgere durante l’orario di apertura degli uffici (6 ore), in contrasto con la circostanza che non tutti i contratti collettivi consentono di quantificare la prestazione in 8 ore giornaliere.

Con il secondo motivo di ricorso è stata dedotta anche violazione dell'art. 1 della L. 7 novembre 2000, n. 327 relativamente alla valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza nelle gare di appalto.

La applicazione della citata tabella, cui è conseguita l’esclusione di tutte le offerte inferiori  a prestazioni giornaliere di 8 ore, pari ad € 90,00 (tra le quali quella della ricorrente), contrasterebbe anche con la norma in epigrafe indicata, che comporta l’applicazione della tabella recata dal D.M. 29 luglio 2002, sulla determinazione del costo medio orario del lavoro per il personale delle pulizie e dei servizi integrati multiservizi, in base alla quale bisognava comunque valutare l’offerta della ricorrente.

Osserva in proposito il Collegio che il Capitolato speciale d’appalto relativo alla gara de qua, all’art. 1, prevede che i servizi richiesti riguardano trasporti di materiali vari, compresi quelli di risulta, nelle e tra le 28 sedi dei Centri per l’impiego ubicate nel territorio provinciale; inoltre, all’art. 2, punto 6, lett. E), prevede che la ditta aggiudicataria dovrà rendere disponibili due unità di personale che effettueranno un servizio fisso di facchinaggio presso la Sede di Roma, eseguendo ordini dettati dal personale dell’Amministrazione anche con servizio esterno presso altri centri, in base alle esigenze, tutti i giorni feriali dal lunedì al venerdì, con orario 8-14.

All’art. 5 detto Capitolato prevede l’aggiudicazione al prezzo più basso, in forza dei seguenti elementi: 1) Tariffa giornaliera relativa alle seguenti prestazioni: a) costo di ogni giornata di servizio del singolo operaio; b) costo di ogni giornata di servizio del camion con autista, per lavori entro e fuori il grande raccordo anulare di Roma; c) costo di ogni giornata di servizio delle 2 unità di personale che svolgeranno il servizio fisso di facchinaggio presso la Sede di Via Vignali 14, Roma. Alla tariffa giornaliera complessiva più bassa offerta è stata stabilita l’attribuzione del punteggio massimo previsto (60 punti), alle altre tariffe offerte punteggi inversamente proporzionali -secondo la seguente formula: offerta minima: offerta = X : 60 (punteggio massimo)-. 2) Tempo necessario per l'attivazione del servizio a partire dalla chiamata dell'Amministrazione. Al tempo più rapido offerto è stata prevista l’attribuzione del punteggio massimo previsto (40 punti), agli altri tempi punteggi inversamente proporzionali -secondo la seguente formula: tempo minimo offerto: tempo offerto = X : 40 (punteggio massimo)-.

Il Collegio ritiene che dette disposizioni debbano essere interpretate in linea sia con il principio che, in caso in incerto o di dubbio significato, le clausole del bando di gara devono essere intese in senso favorevole all'ammissione delle imprese partecipanti - perché esse clausole sono di stretta interpretazione e poiché il "favor" per l'ammissione degli aspiranti risponde all' interesse pubblico ad ottenere un ambito più vasto di valutazione e, quindi, di aggiudicazione alle migliori condizioni possibili, pur nel rispetto della "par condicio" tra i concorrenti (T.A.R. Basilicata, 6 marzo 2003, n. 197)-, sia con il principio che l’Amministrazione o ente ordinante ha l’obbligo di modulare il servizio da commettere nel modo più soddisfacente alle proprie necessità (T.A.R. Lazio, sez. III, 20 novembre 2003, n. 10388), al fine del conseguimento del migliore soddisfacimento del pubblico interesse all'esito della procedura (T.A.R. Toscana, sez. II, 2 aprile 2003, n. 1167).

In base a detti principi i costi di cui all’art. 5 del Capitolato de quo avrebbero dovuto essere calcolati assumendo quale parametro di riferimento tabelle recanti costi  e durata di giornate lavorative riferibili alle esigenze temporali dell'Amministrazione committente, normalmente corrispondenti alla durata delle prestazioni lavorative del personale dell’Amministrazione stessa, e non, come risulta dal verbale di gara (pag. 5), depositato in giudizio il 23.1.2004, a tabelle riguardanti le tariffe di facchini liberi esercenti per una prestazione giornaliera non frazionabile di otto ore pari ad € 90,64.

Tanto, tenuto conto dei prefissati criteri di calcolo ai fini dell’aggiudicazione al prezzo più basso -alla tariffa giornaliera complessiva più bassa offerta è stata prevista l’attribuzione del punteggio massimo previsto (60 punti), alle altre tariffe offerte punteggi inversamente proporzionali, secondo la seguente formula: offerta minima: offerta = X : 60 (punteggio massimo)-, ha comportato non solo la illegittima esclusione dalla gara, tra le altre, della ditta ricorrente (per aver offerto importi inferiori alla tariffa giornaliera come sopra individuata e riferiti alla retribuzione per sei ore di lavoro), ma anche discrasie tra le offerte a seconda della provenienza da parte di imprese o da cooperative, con invalidità di tutta la graduatoria  formulata all’esito della procedura de qua.

I.3.- Con il terzo motivo di ricorso è stato dedotto il vizio di eccesso di potere nelle figure sintomatiche del travisamento di fatti, dell’assoluta illogicità, dell’irrazionalità e della irragionevolezza; “mancanza di serietà” dell’offerta della s.r.l. Mencarani Caruso; impossibilità del contenuto della dichiarazione resa dalla stessa ditta, con consequenziale nullità della stessa ed esclusione per incompletezza. Ciò in quanto l'offerta presentata dalla società aggiudicataria presenta quale tempo necessario per l’attivazione del servizio "5 minuti”, il che sarebbe impossibile con riguardo alle sedi dislocate in tutto il territorio provinciale.

Osserva al riguardo il Collegio che, come in precedenza evidenziato, il Capitolato speciale d’appalto relativo alla gara de qua, all’art. 1, prevede che i servizio richiesti riguardano trasporti di materiali vari, compresi quelli di risulta, nelle e tra le 28 sedi dei Centri per l’impiego ubicate nel territorio provinciale, nonché, all’art. 2, punto 6, lett. E), prevede che la ditta aggiudicataria dovrà rendere disponibili due unità di personale che effettueranno un servizio fisso di facchinaggio presso la Sede di Roma.

Tenuto conto di quanto sopra evidenziato appare all’evidenza che  l’offerta della Mencarani Caruso s.r.l. (risultata aggiudicataria), recante un tempo di attivazione del servizio a partire dalla chiamata dell’Amministrazione (verbale di aggiudicazione, cit., pag. 3) di 5 minuti, è manifestamente irreale, tenuto conto della possibilità di esigenze di trasporti di materiali “nelle e tra le 28 sedi dei Centri per l’Impiego ubicate nel territorio provinciale”.

Anche la sopra evidenziata circostanza, tenuto conto dei prefissati criteri di calcolo ai fini dell’aggiudicazione al prezzo più basso -al tempo più rapido offerto è stata prevista l’attribuzione del punteggio massimo previsto (40 punti), agli altri tempi punteggi inversamente proporzionali, secondo la seguente formula: tempo minimo offerto: tempo offerto = X : 40 (punteggio massimo)-, non può, quindi, che aver comportato la invalidità di tutta la graduatoria  formulata all’esito della procedura de qua (tenuto conto, come risulta da pagg. 3 e 4 del verbale di gara, che altre ditte avevano pure indicato tempi di attivazione di poco superiori, ma pur sempre irreali).

I.4.- Alla luce di quanto sopra esposto rileva il Collegio che i sopra indicati motivi di ricorso sono fondati e che dal loro accoglimento deriva, quale effetto principale, la illegittimità della esclusione della ricorrente dalla gara de qua, nonché, quale effetto secondario, ma importante ai fini dell’ammissibilità del ricorso, la invalidità di tutta la graduatoria, che, essendo formulata in base a criteri illogici ed illegittimi, non è più utilizzabile ai fini dell’effettuazione della c.d. prova di resistenza, dovendo essere riformulata tenendo conto di quanto sopra evidenziato dal Collegio; tanto comporta la sicura sussistenza di interesse strumentale di parte ricorrente all’accoglimento del ricorso, anche alla luce degli eventi poi seguiti.

Deve, conseguentemente, essere respinta la eccezione di inammissibilità del ricorso formulata con memoria depositata il 10.2.2004 dall’Amministrazione resistente per carenza di interesse (nell’infondato assunto che, sia nell’ipotesi di annullamento della aggiudicazione alla controinteressata e contestuale riammissione alla gara della ricorrente, sia nell’ipotesi  della mera riammissione alla gara della suddetta, l’appalto non potrebbe essere aggiudicato alla s.r.l. Sagad, che risulterebbe comunque seconda non aggiudicataria).

II.- Con i primi motivi aggiunti è stata poi impugnata la determinazione del dirigente del Servizio n. 4 Provveditorato Area U.O. Affari generali della Provincia di Roma n. 73 del 23.4.2003, prot. n. 1358, con la quale (premesso che, con nota del 31.03.2003 del Dirigente del Servizio l dell'U.O.AA.GG. era stata evidenziata la sussistenza, nell'ambito del Capitolato Speciale d'Oneri, di vizi di legittimità - rilevati anche da alcuni dei soggetti giuridici partecipanti alla gara - tali da inficiare l'intera procedura di gara, "mettendo, per competenza, al Dirigente del Servizio 4 U.O.AA.GG., Provveditorato, le decisioni in merito alla soluzione della quaestio") è stato asserito che, da un attento esame di tutte le procedure della determinazione e del capitolato citati, si evinceva l'opportunità di annullare, in sede di autotutela, la gara di cui trattasi, e di indirne una nuova, dal momento che ciascuno dei motivi esposti costituirebbe di per se ragione giustificata e legittima per l'annullamento della gara.

II.1.- Il primo di detti motivi è il seguente: “1) l'individuazione di un criterio di aggiudicazione basato sul ribasso offerto, con riferimento alla tariffa giornaliera dei lavoratori, ha di fatto introdotto un elemento discriminatorio, atto a violare il principio della par condicio dei soggetti giuridici partecipanti alla gara.

Infatti gli organismi collettivi dei facchini, come previsto dal D.P.R. n. 342 del 18.04.1994, sono vincolati a corrispondere ai soci-lavoratori la somma di € 90,64 quale tariffa giornaliera, mentre le imprese ordinarie non sono vincolate all'osservanza della tariffa provinciale di facchinaggio succitata.

Pertanto le imprese ordinarie vantano, di fatto, un indebito vantaggio, costituito dalla possibilità di poter offrire un ribasso maggiore rispetto ai facchini liberi esercenti e ai loro organismi collettivi".

Rileva il Collegio, quanto a detto motivo posto a base della impugnata determinazione di annullamento della gara de qua, che sono da ritenersi fondate le censure al riguardo formulate da parte ricorrente che ha al riguardo dedotto: a) eccesso di potere nelle figure sintomatiche della erroneità dei presupposti, del vizio di istruttoria e del difetto di motivazione; b) falsa applicazione della tabella emanata dalla Direzione provinciale del lavoro di Roma ai sensi del D.P.R. n. 242 del 1994 e recante la tariffa giornaliera non frazionabile di un facchino libero esercente; falsa applicazione della tabella recante i livelli retributivi minimi giornalieri applicabili ai dipendenti delle imprese di trasporto e spedizione previsti dal C.C.N.L. area imprese di trasporto, spedizioni e logistica; falsa applicazione della tabella recante i livelli retributivi minimi giornalieri previsti dal C.C.N.L. Area imprese di pulizia, servizi integrati - multiservizi; c) eccesso di potere per travisamento dei fatti.

La circostanza posta a base della decisione di annullamento della gara, che il criterio del maggior ribasso in riferimento al costo di una giornata lavorativa danneggiava gli organismi collettivi dei facchini vincolati alla relativa tariffa giornaliera, è infatti recessiva rispetto alla osservazione che alcuni contratti collettivi  applicabili alle imprese operanti nel settore del facchinaggio prevedono livelli retributivi giornalieri più elevati di detta tariffa.

E’ da condividersi anche l’osservazione di parte ricorrente che il criterio di aggiudicazione in base al maggior ribasso non determina alterazioni della par condicio perché la circostanza che alcuni dei partecipanti alla gara sopportano costi per il personale maggiori di altri  dipende dalla logica di mercato, che vede fronteggiarsi soggetti strutturalmente diversi.

II.2.- Il secondo motivo posto a base della impugnata determinazione è il seguente: “2) Un altro elemento discriminatorio che viola il principio della "par condicio competitorum" è costituito dalla richiesta di un servizio fisso di facchinaggio presso la sede di Roma, in Via Vignali 14, dalle ore 8.00 alle ore 14.00 (art. 2 lettera e) del Capitolato Speciale d'Oneri. I facchini liberi esercenti e i loro organismi collettivi, infatti, non possono (nota del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 7.03.2000) frazionare la prestazione giornaliera costituita da 4 o da 8 ore lavorative.

Soltanto le imprese ordinarie possono frazionare la prestazione lavorativa dei loro dipendenti, quindi presentare un' offerta più vantaggiosa, poiché hanno la possibilità di retribuire i loro dipendenti per le ore di lavoro effettivamente prestate”.

Con riferimento a detto motivo appaiono pure fondate le censure al riguardo mosse da parte ricorrente, che ha dedotto: a) violazione e falsa applicazione dell’art. 2, lett. E) del Capitolato speciale; b) eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti; c) sviamento di potere.

Non può, infatti, che concordarsi con parte ricorrente allorché afferma che la richiesta di un servizio di 6 ore non costituisce violazione della par condicio, dovendo confrontarsi le offerte con riguardo alla esigenza dell’Amministrazione di fruire di servizi di detta durata, a nulla valendo la circostanza che  le associazioni dei facchini liberi esercenti  non possano frazionare la tariffa giornaliera prevista per otto ore, atteso che tale svantaggio, oltre che essere compensato dal vantaggio che esse possono sopportare costi retributivi  giornalieri inferiori rispetto a quelli sopportati dalle imprese ordinarie, fa parte della realtà del mercato, con impossibilità di annullamento della gara e di ridimensionamento delle esigenze del committente per ridisegnarle sulla base dei costi e della redditività di determinati soggetti.

Il principio secondo cui deve essere favorita l'ammissione del maggior numero di aspiranti nel rispetto della "par condicio" tra i concorrenti deve essere infatti correlato con il principio che l’Amministrazione ordinante ha l’obbligo di modulare il servizio da commettere nel modo più soddisfacente alle proprie necessità (T.A.R. Lazio, sez. III, 20 novembre 2003, n. 10388), al fine del conseguimento del migliore soddisfacimento del pubblico interesse all'esito della procedura (T.A.R. Toscana, sez. II, 2 aprile 2003, n. 1167).

II.3.- Il terzo motivo posto a base della determinazione di cui trattasi è il seguente: “3) La richiesta avanzata dall' Amministrazione appaltante di una prestazione lavorativa di 8 ore, per un monte ore settimanale di n. 40 ore, riferita al singolo operaio e al servizio del camion con autista introduce un altro elemento discriminatorio tra i soggetti partecipanti alla gara. Infatti non tutti i soggetti giuridici che hanno titolo per partecipare alla gara risultano essere vincolati al rispetto di un medesimo C.C.N.L. In questo caso i soggetti giuridici vincolati al rispetto di Contratti Collettivi recanti un monte ore settimanale di n. 40 ore, risultano avvantaggiati rispetto ad altri soggetti giuridici vincolati al rispetto di Contratti Collettivi recanti un monte ore settimanale inferiori a 40 ore, atteso che questi ultimi, al fine di garantire il servizio di facchinaggio per n. 8 ore (come richiesto dall' Amministrazione) sono costretti o ad impiegate un numero di lavoratori superiore o, in alternativa, a corrispondere ai lavoratori già impiegati la retribuzione straordinaria per le ore eccedenti il limite fissato dalla contrattazione collettiva".

Appaiono al Collegio fondate anche le censure  formulate da parte ricorrente riguardo al citato motivo di annullamento della gara de qua, nei cui riguardi sono stati dedotti: a) violazione e falsa applicazione dell'art. 2, lett. E), del Capitolato speciale d’appalto; b) eccesso di potere per erroneità dei presupposti, vizio di istruttoria, difetto di motivazione e travisamento dei fatti.

Contrariamente a quanto affermato nel provvedimento di autotutela impugnato, infatti, in nessun documento di gara  si richiedono prestazioni di 8 ore giornaliere per un monte settimanale di 40 ore, anzi il Capitolato speciale all’art. 1 prevede che i servizio richiesti riguardano trasporti di materiali vari, compresi quelli di risulta, nelle e tra le 28 sedi dei Centri per l’impiego ubicate nel territorio provinciale, nonché, all’art. 2, punto 6, lett. E), prevede che la ditta aggiudicataria dovrà rendere disponibili due unità di personale che effettueranno un servizio fisso di facchinaggio presso la Sede di Roma, eseguendo ordini dettati dal personale dell’Amministrazione anche con servizio esterno presso altri centri, in base alle esigenze, tutti i giorni feriali dal lunedì al venerdì, con orario 8-14 (cioè di sei ore).

E’ appena il caso di ribadire che comunque la circostanza dedotta dall’Amministrazione non sarebbe idonea ad alterare la par condicio della gara, dovendo adattarsi le imprese partecipanti alla gara alle esigenze della parte committente, a nulla valendo che la prestazione sia più o meno onerosa per i vari soggetti partecipanti.

II.4.- Il quarto motivo di annullamento della gara è il seguente: “4) Infine, la procedura di gara è viziata anche in ordine al disposto dell' art. 2, lettera d) del Capitolato Speciale d'Oneri dove è previsto il trasporto alla discarica pubblica o autorizzata, nei modi previsti dalle vigenti leggi, del materiale vario disinventariato e del materiale di risulta.

Infatti l'Amministrazione non ha richiesto, tra i requisiti di partecipazione, il possesso dell'iscrizione all' Albo delle Imprese che gestiscono rifiuti.

Questo costituisce il maggior vizio di procedura di gara, in quanto si è attentato a beni giuridici superiori, quali la Sanità pubblica e ambientale, violando norme che assurgono a dignità costituzionale, quale l'art. 32 cost.”

Il Collegio ritiene fondate anche le censure formulate da parte ricorrente con riferimento al citato motivo di annullamento della gara, di violazione  falsa applicazione dell’art. 2, lett. d) del Capitolato; nonché di violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.Leg.vo 5 febbraio 1997, n. 22 e di eccesso di potere per erroneità dei presupposti e vizio di motivazione.

Il Capitolato prevede infatti che il servizio di trasporto del materiale di risulta a discariche pubbliche o autorizzate debba avvenire nei modi previsti dalla legge, così rinviando alla normativa in materia di smaltimento rifiuti ed, in particolare, all’art. 30 del D.Leg.vo n. 22 del 1997, che prevede espressamente che le imprese che effettuano il servizio di smaltimento rifiuti debbano essere iscritte al relativo Albo nazionale; può quindi ritenersi che già il Capitolato della prima gara prevedesse il possesso di detto requisito da parte delle imprese partecipanti alla gara, con inutilità dell’annullamento per tale motivo, atteso che, solo nel caso in cui il capitolato speciale rechi indicazioni tra loro contraddittorie, che possono avere ragionevolmente determinato la presentazione di offerte difformi, la Commissione di gara può ritenere che le offerte formulate non siano accettabili (Consiglio Stato, sez. V, 30 settembre 2002, n. 5062).

II.5.- Per le considerazioni tutte che precedono devono accogliersi i sopra esaminati motivi aggiunti al ricorso, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di annullamento della precedente gara e decisione di indizione di una nuova.

III.- Con ulteriori motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato anche il nuovo bando per l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto di materiali vari ed arredi nelle e tra le sedi dei centri per l’impiego della Provincia di Roma, emanato con provvedimento del Dirigente dell’U.O “Affari generali” Servizio n. 1 “Gare”, Unità operativa “Servizi e forniture”, ed il Capitolato speciale d’oneri, a firma del responsabile del procedimento.

III.1.- Il Collegio, per motivi di logica processuale, deve esaminare il secondo motivo posto a base dei motivi aggiunti in esame, di illegittimità derivata del nuovo bando  per l’aggiudicazione della gara e del capitolato speciale d’oneri a firma del responsabile del procedimento.

In proposito non può che ritenersi  che i provvedimenti impugnati siano viziati in via derivata dai vizi inficianti l’atto di autotutela presupposto.

A tanto consegue l’accoglimento sul punto dei citati motivi aggiunti, con conseguente annullamento dei citati provvedimenti di indizione della nuova gara.

Restano assorbiti gli ulteriori motivi posti a base dei motivi aggiunti in esame.

IV.- Il ricorso deve essere, pertanto, accolto ed i provvedimenti impugnati annullati nei limiti e nei termini sopra indicati.

V.- Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione seconda ter - accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei limiti e nei termini indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 16.2.2004 ed in prosieguo in quella del 23.2.2004, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO         Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI                     Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 20 aprile 2004