REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

Sezione di Salerno

Sezione Prima

composto dai Magistrati:

DR. ALESSANDRO FEDULLO                   PRESIDENTE

DR. FILIPPO PORTOGHESE                       CONSIGLIERE

DR. FRANCESCO GAUDIERI                     CONSIGLIERE, REL.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2701/2002 proposto da

Ditta Sacco Geom. Giovanni, in persona dell’omonimo titolare, Società SAVI s.a.s, in persona dell’Amministratore sig. Vincenzo Sacco, Società OPSA Costruzioni di Sacco A. & C., in persona dell’Amministratore sig. Alfredo Sacco, Società Ing. Dante Sacco & C. s.a.s., in persona dell’Amministratore sig. Dante Sacco, rappresentate e difese, giusta procura rilasciata a margine dell’atto introduttivo, dall’ avv. Lorenzo Lentini presso il quale elettivamente domiciliano in Salerno, al Corso Garibaldi n. 164

CONTRO

la Comunità Montana Bussento,

L’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici

e nei confronti

dell’A.T.I. Murolo Filippo & C. s.a.s. – Solcesi s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese, giusta procura a margine dell’atto di costituzione, dall’avv. Lodovico Visone, presso il quale elettivamente domicilia in Salerno al Corso Garibaldi n. 195;

PER L’ANNULLAMENTO

a) della determina n. 51 del 31.10.2002 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di intervento di sistemazione idraulico forestale di aste torrentizie della Comunità Montana Bussento nei confronti dell’A.T.I. Murolo-Solcesi;

b) ove occorra di tutti i verbali di gara ed, in particolare, dei verbali di gara n. 3 del 5.8.2002; n. 4 del 6.8.2002; n. 5 del 7.8.2002; n. 6 dell’8.8.2002; n. 7 del 24.10.2002; n. 8 del 31.10.2002;

c) ove occorra, del parere dell’Autorità di Vigilanza sui LL. PP prot. n. 62827 del 18.10.2002 in uno alla determinazione del Consiglio dell’Autorità di Vigilanza sui LL. PP n. 11/02;

d) ove occorra, della nota n. 5318 del 9.8.2002 di richiesta del parere sub c) all’Autorità di Vigilanza sui LL. PP;

e) della nota prot. n. 5300 del 9.8.2002 con la quale si è comunicata la sospensione del procedimento di gara;

f) di tutti gli atti connessi, ivi compresa, la delibera della G. E. n. 305 del 31.10.2002 di presa d’atto degli esiti di gara ed approvazione dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Murolo Solcesi

* * *

VISTO il ricorso con gli atti e documenti allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società “Murolo Filippo & C. s.a.s” e della Società “Solcesi” s.r.l.;

VISTI tutti gli atti della causa;

RELATORE alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2004 il consigliere dott. Francesco Gaudieri e uditi altresì, per le parti, gli avvocati difensori presenti come da processo verbale di udienza;

RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1.- Con atto notificato il 5.11.2002, depositato il 6.11.2002, l’A.T.I. Sacco, premesso di essere rimasta aggiudicataria provvisoria dell’appalto degli interventi di sistemazione idraulico-forestale di aste torrentizie (categoria SOA OG8) ex art. 21, comma 1, lett. c) e comma I bis l. n. 109/94, bandito dalla Comunità Montana Bussento e di essere stata oggetto di apposito ricorso in opposizione, attivato dall’A.T.I Murolo in ragione della circostanza che una delle imprese concorrenti e segnatamente la ditta So.Ge.Mi sarebbe stata priva della SOA per essere quella prodotta in gara di altra società e precisamente della Oliviero Costruzioni, dante causa della So.Ge.Mi nell’acquisto dell’azienda, ha impugnato gli atti, in epigrafe meglio specificati, a mezzo dei quali l’Amministrazione si è determinata a riprendere le operazioni di gara, aggiudicando, all’esito dell’acquisizione di apposito parere da parte dell’Autorità di Vigilanza sui LL. PP., i lavori alla controinteressata, previa esclusione della So.Ge.Mi. e rideterminazione della soglia di anomalia.

Stimando illegittimi i menzionati atti, ne ha chiesto l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

2.- Si sono costituite in giudizio le imprese costituenti l’ATI controinteressata, chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata.

3.- Con ordinanza n. 1387/02 del 21 novembre 2002, è stata respinta l’istanza cautelare.

Parimenti, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. V, con ordinanza n. 51 del 7 gennaio 2003, ha respinto l’appello proposto avverso l’ordinanza del giudice di prime cure.

4.- Nella pubblica udienza dell’8 gennaio 2004, sulla conclusione delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e soggiace alla relativa declaratoria di reiezione.

1.- Può sinteticamente premettersi che l’A.T.I ricorrente, rimasta aggiudicataria provvisoria dell’appalto degli interventi di sistemazione idraulico-forestale di aste torrentizie (categoria SOA OG8) ex art. 21, comma 1, lett. c) e comma I bis l. n. 109/94, bandito dalla Comunità Montana Bussento, si duole dell’avvenuta riapertura delle operazioni di gara; dell’esclusione dell’ impresa So.Ge.Mi., motivata con la circostanza, dedotta dal ricorso in opposizione dell’attuale controinteressata, e confermato dall’apposito parere dell’Autorità di vigilanza, dell’inesistenza in capo alla menzionata impresa della S.O.A (categoria OG8) risultando quella prodotta in gara della Oliviero Costruzioni, dalla quale l’impresa ha rilevato l’azienda; della rideterminazione della soglia di anomalia e dell’aggiudicazione definitiva all’A.T.I. Murolo – Solcesi, con la classificazione della deducente al secondo posto.

2.- Possono respingersi il primo, il secondo ed il quarto motivo di ricorso a mezzo dei quali si censura :

la violazione del principio di continuità della gara e di pubblicità delle operazioni di evidenza pubblica e l’incompetenza del seggio di gara alla riapertura del procedimento ed alla ripresa delle operazioni di gara;

la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento all’impresa aggiudicataria provvisoria, asseritamene ritenuta titolare di una posizione qualificata all’aggiudica definitiva ed alla stipula del contratto;

l’inammissibilità della contestuale preposizione del Dirigente del Servizio al ruolo di Responsabile del procedimento e Presidente del Seggio di gara.

2.a.- Sul punto risulta sufficiente osservare, trattandosi di giurisprudenza consolidata – che il Collegio condivide – ed alla quale si rinvia, per comodità di esposizione, che :

- l’aggiudicazione provvisoria di una gara d’appalto ha natura di atto endoprocedimentale, producendo effetti meramente prodromici all’adozione della determinazione conclusiva (Cons. St. Sez. V 9 febbraio 2001 n. 594) e non deve essere preceduta dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (Cons. St. Sez. VI 19 agosto 2003 n. 4671);

- l’Amministrazione conserva il potere di riesaminare il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto d’appalto, anche riaprendo la gara al fine di riammettere un ‘impresa illegittimamente esclusa e riesaminando gli atti adottati ove ciò sia reso opportuno da circostanze sopravvenute (ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente), salvo l’obbligo di dare espressa e puntuale contezza del potere esercitato ( Cons. St. Sez. V 26 marzo 2003 n. 1575);

- la commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo della stessa Amministrazione aggiudicatrice (C.G.A. 6 settembre 2000 n. 413) e non già una figura organizzativa autonoma e distinta rispetto ad essa (Cons. St. Sez. V 14 aprile 1997 n. 358), tant’è che la sua attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita dalla stazione appaltante. Essa, in particolare, quale organismo di natura essenzialmente tecnico svolge in favore dell’Amministrazione aggiudicatrice una funzione preparatoria e servente, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata alla individuazione del miglior contraente possibile, che si concretizza nella c.d. aggiudicazione provvisoria. In tale specifica fase procedimentale si inserisce il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che, incentrandosi su valutazioni di natura tecnico discrezionale, è logicamente svolto proprio dalla commissione di gara, spettando poi all’Amministrazione aggiudicatrice il potere di valutare e decidere se approvare o meno gli atti della Commissione di gara e di provvedere quindi all’aggiudicazione definitiva (Cons. St. Sez. IV 4 febbraio 2003 n. 560);

-nelle gare per l’aggiudicazione di contratti comunali non sussiste incompatibilità tra la funzione di presidente della Commissione di gara e quella di organo che dispone l’aggiudicazione definitiva, entrambe nella persona del dirigente di settore (Cons. St. Sez. V 21 giugno 2002 n. 3404; n. 64 del 26 gennaio 1999 e n. 4976 del 20 settembre 2001; Tar Abruzzo – Pescara 20 febbraio 2003 n. 281).

3.- Con il terzo mezzo di ricorso, si censura “l’atipica rinnovazione della gara fondata su un parere dell’Autorità di Vigilanza sui LL. PP, che avrebbe fornito criteri interpretativi della normativa in tema di ammissione a gara, nell’ipotesi, per quanto di interesse, di cessione dell’azienda”

3.a.- Ed infatti, come ricordato innanzi, l’Amministrazione, su ricorso dell’A.T.I. attuale controinteressata, richiese all’Autorità di Vigilanza sui LL. PP. apposito parere in tema di ammissibilità alle gare di imprese in pendenza di rilascio della certificazione SOA a seguito di acquisto di ramo di azienda o di conferimento di azienda, essendo in contestazione la legittimità della partecipazione alla gara dell’impresa So.Ge.Mi.,

perché ritenuta carente della S.O.A (categoria OG8) risultando quella prodotta in gara della Oliviero Costruzioni, dalla quale l’impresa partecipante aveva rilevato l’azienda.

 La citata Autorità, con il parere censurato in questa sede, si è espressa per l’inapplicabilità dell’art. 35, comma IV, L. n. 109/94 alla fattispecie in esame, ritenuta governata esclusivamente dalle previsioni dell’art. 15, comma 9, del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34.

3.b.- La soluzione prospettata dall’Autorità citata è stata censurata dalle ricorrenti sul presupposto che :l’art. 35, comma IV, L. n. 109/94, è norma tuttora vigente, perché norma a regime, e ciò in quanto il principio di conservazione della idoneità tecnica dell’impresa cedente, munita di qualificazione, contenuto nell’art. 35, comma IV, L. n. 109/94 è indifferente, per espressa scelta legislativa, al tipo di sistema di qualificazione vigente (ANC ovvero SOA);

l’art. 35, comma IV, L. n. 109/94 avrebbe introdotto una presunzione legale di idoneità della cessionaria, destinato a caducarsi solo all’esito negativo del procedimento di voltura;

l’art. 35, comma IV, L. n. 109/94 e l’art. 15, comma 9, D.P.R. n. 34/2000 regolerebbero due fattispecie diverse atteso che il primo sarebbe destinato a governare la partecipazione alla gara in pendenza della procedura di voltura della SOA; laddove il secondo regolerebbe le modalità procedurali per il recupero della qualificazione in favore del cessionario, e quindi norma procedurale estranea alle previsioni di gara;

il DPR n. 34/2000, quale fonte secondaria del diritto, non avrebbe capacità abrogativa dell’art. 35, comma IV, l. n. 109/94, fonte primaria;

3.b.1.- In sostanza, per contrastare il parere dell’Autorità di Vigilanza sui LL. PP. le ricorrenti assumono che l’art. 35 non sarebbe superato dall’abrogazione dell’A.N.C. e cioè che la norma non sarebbe stata scritta per risolvere problemi di diritto intertemporale, bensì per disciplinare ordinariamente l’ipotesi partecipazione a gara delle imprese cessionarie ovvero incorporanti, in pendenza del procedimento di voltura della qualificazione SOA.

3.c.- Non sfugge al Collegio che le determinazioni che l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti agli operatori del settore circa l’interpretazione delle disposizioni vigenti nella materia, segnatamente con riferimento al sistema di qualificazione delle imprese, costituiscono manifestazioni di opinione dotate di autorevolezza, in ragione della particolare competenza dell’organo, ma non hanno funzione di interpretazione autentica o di integrazione della normativa, difettando l’Autorità del relativo potere, né effetto vincolante per le Amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione di loro competenza (Cons. st. Sez. V 30 ottobre 2003 n. 6760).

Ciò premesso, deve tuttavia convenirsi che la traiettoria ermeneutica dell’Autorità in subiecta materia merita condivisione.

3.c.1.- Dispone, infatti, l’art. 35 più volte citato che “Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli articoli 8 e 9 della presente legge.

Nei sessanta giorni successivi l'amministrazione può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.

 Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge.

Ai fini dell'ammissione dei concorrenti alle gare si applicano le disposizioni di cui alla circolare del Ministero dei lavori pubblici 2 agosto 1985, n. 382, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 190 del 13 agosto 1985.

Fino al 31 dicembre 1996, le plusvalenze derivanti da conferimenti di beni effettuati nelle società risultanti da fusioni relative ad imprese che eseguono opere pubbliche non sono soggette alle imposte sui redditi da conferimento” .

3.c.2.- Come esattamente rilevato dall’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici con la determinazione n. 11/2002, la disposizione citata disciplina, ai commi 1, 2 e 3, l’effetto di alcune circostanze ( e segnatamente della cessione di azienda, fusione di aziende e trasferimento di rami di aziende) sui contratti di appalto in corso di esecuzione.

Con il comma 4, invece, la disposizione citata, disciplina la portata di siffatte circostanze in ordine alla partecipazione dell’impresa conferitaria o cessionaria ad una procedura di gara nelle more del formale riconoscimento di recupero dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Costruttori, ormai abrogato per effetto della legge n. 216/95 e sostituito da un nuovo sistema di qualificazione, giusta indicazione di cui all’art. 8, commi 2 e 3, della L. n. 109/94, a mente delle cui previsioni “con apposito regolamento…è istituito…un sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici” e “il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione” per cui ai sensi del comma 8 della citata disposizione “ a decorrere dal 1° gennaio 2000, i lavori pubblici possono essere eseguiti esclusivamente da soggetti qualificati ai sensi dei commi 2 e 3 del presente articolo.”.

3.c.3.- Con il D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (in G.U. s.o. n. 49 del 29 febbraio 2000), è stato previsto, all’art. 15, recante disposizioni in ordine alla domanda di qualificazione delle imprese che, “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine” (comma 9).

Trattasi all’evidenza di norma che regola, nel nuovo sistema di qualificazione delle imprese, a regime dal 1° gennaio 2002, le medesime ipotesi individuate dalla circolare n. 382 del 1985, richiamata dal IV comma dell’art. 35 della L. n. 109/94 di cui non può ipotizzarsi alcuna ultrattività.

3.c.4.- Contrariamente a quanto dedotto dall’abile difesa delle ricorrenti, le due disposizioni citate più volte ( e cioè il comma IV dell’art. 35 della l. n. 109/94 e l’art. 15, comma 9, D.P.R. n. 34/2000) non possono ritenersi coesistenti in ragione del diverso ambito di governo del procedimento a ciascuna affidata.

3.c.4.1.- Giusta previsione di cui all’art. 8, comma 2, della l. n. 109/94 “con apposito regolamento, da emanare ai sensi delll’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988 n. 400 è istituito un sistema di qualificazione.”.

Al riguardo è appena il caso i ricordare che i regolamenti ex art. 17, secondo comma, citata legge “determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono l’abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari” .

Ciò premesso, come rilevato anche dal Consiglio di Stato Sez. V, in sede cautelare, con l’ordinanza n. 51 del 7 gennaio 2003, deve escludersi ogni ultrattività del comma IV dell’art. 35 della l. n. 109/94, strumento di governo del medesimo ambito di previsioni (cessione di azienda, fusione di aziende e trasferimento di rami di aziende) successivamente normato, con forza innovativa, dalla sopravvenuta disposizione.

3.c.5.- Né all’occorrenza risulta utile alle ricorrenti l’osservazione che “ la legge n. 166/02 (c. d. Merloni Quater), pur avendo ridisegnato, con la tecnica della novellazione, l’intera materia dei LL. PP. non ha innovato il regime dell’art. 35 – co. IV – L . 109/94, confermando, anche dopo l’entrata in vigore del D.P.R. 34/00 (in tema di SOA) la piena operatività dell’art. 35 . co. IV – e, dunque, il rinvio alla Circolare Ministeriale LL. PP n. 382/85”.

Contrariamente a quanto dedotto, la citata legge n. 166/2002 non si è prefisso la finalità di ridisegnare l’intera materia dei LL. PP., bensì, nell’ambito di disposizioni dettate in materia di infrastrutture e trasporti, ha introdotto, “nelle more della revisione della legge quadro sui lavori pubblici, anche allo scopo di adeguare la stessa alle modifiche del titolo V della parte seconda della Costituzione” modifiche alla legge quadro.

In definitiva la circostanza che la disposizione di cui al comma IV dell’art. 35 della l. n. 109/94 non sia stata espunta dalla novella di cui alla l. n. 166/2002, non appare utile presidio alla tesi delle ricorrenti, stante le finalità perseguite dal legislatore della Merloni-quater, innanzi richiamate.

3.d.- Per quanto sopra e contrariamente a quanto dedotto, l’ipotesi del trasferimento di azienda o di un suo ramo, nella fattispecie che qui interessa, deve ritenersi governato dalle previsioni dell’art. 15, comma 9, D.P.R. n. 34/2000, la cui concreta applicazione esclude ogni forma di automaticità, come pure rilevato dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, con l’ordinanza cautelare innanzi citata.

Ed infatti, per effetto del nuovo sistema di qualificazione introdotto dal DPR n. 34/2000, la disamina della documentazione volta alla verifica della sussistenza dei requisiti degli esecutori dei lavori pubblici compete agli organismi di attestazione autorizzati a svolgere tale attività.

In siffatto percorso, la verifica, giusta indicazione emergente anche dalla determinazione n. 11 del 5 giugno 2002, peraltro richiamata anche nel parere censurato, comporta necessariamente l’accertamento da parte della SOA, e non della stazione appaltante, dell’effettiva cessione dell’azienda, al cui esito, potrà procedersi al rilascio dell’attestazione di qualificazione all’impresa cessionaria previa revoca dell’attestazione rilasciata al cedente, e ciò anche l fine di evitare che, con la medesima attestazione e con la medesima organizzazione, siano abilitati ad operare, medio tempore, due distinti soggetti.

 Può concludersi per la reiezione del ricorso.

4.- Il regolamento delle spese processuali ricade a carico delle imprese soccombenti ed à fissato nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2701/2002 proposto da Ditta Sacco Geom. Giovanni, Società SAVI s.a.s, Società OPSA Costruzioni di Sacco A. & C., Società Ing. Dante Sacco & C. s.a.s., lo respinge.

Condanna in solido le imprese soccombenti al pagamento delle spese ed onorari del giudizio che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), in favore di ciascuna delle costituite imprese resistenti

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio dell’8 gennaio 2004

Dr. Alessandro FEDULLO                             Presidente

Dr. Francesco Gaudieri                                   Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL

29 APRILE 2004