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Consiglio di Stato, Sez. V, 6/5/2002 n. 2418
Sull'affidamento diretto da parte del comune di un pubblico servizio ad una S.p.A. a capitale pubblico locale (già costituita da altri enti) di cui possiede un limitato numero di azioni

Il modulo organizzativo della società mista per la gestione diretta di un pubblico servizio. La scelta del socio privato di minoranza.

L'art. 22, co. 3, della legge 142/1990 prevede che i comuni e le province, nell'ambito delle rispettive competenze, "possono gestire i servizi pubblici " tra l'altro " a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati".
Pertanto, " il comune che abbia costituito una società per azioni per l'esercizio di servizi pubblici può affidarglielo senza bisogno di un atto di concessione o di una procedura concorsuale." ( Consiglio Stato sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478).
Ciò nonostante, la salvaguardia dei principi di trasparenza dell'azione amministrativa e della libertà di mercato, propri del diritto interno e di quello comunitario, è ugualmente garantita dalle modalità e dalle cautele che accompagnano la scelta del socio privato di minoranza. Tanto che questa " deve essere compiuta dal comune attraverso una apposita procedura concorsuale perchè il socio privato e' un socio "imprenditore" chiamato a svolgere mediante il suo apporto parte rilevante di un pubblico servizio e ciò esclude che l'amministrazione possa basarsi, nella scelta del socio, su generici apprezzamenti soggettivi e, comunque, di carattere fiduciario perché cio' escluderebbe i principi di buona amministrazione e trasparenza dell'azione amministrativa." ( Consiglio Stato sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192).

Quanto poi al significato della partecipazione dell'ente pubblico a società " a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati", sta nell’apprestare una formula organizzativa che consenta non solo la cooperazione tra l'interesse delle pubbliche amministrazioni con quello dell'impresa privata, ma anche l'esercizio in comune di servizi da parte di enti pubblici aventi interessi omogenei. Ciò spiega perché la norma, oltre a prevedere la partecipazione di più soggetti pubblici, riferisca la prevalenza del capitale, attraverso la quale si esplica il controllo sulla società, all’insieme degli enti e non a ciascuno di essi singolarmente considerato. Il che poi, sotto il profilo logico, non sarebbe materialmente possibile, giacché la partecipazione prevalente dell'uno escluderebbe necessariamente la prevalenza dell'altro.


Materia: servizi pubblici / affidamento e modalità di gestione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta  Sezione ha pronunciato la seguente

 

decisione

sul ricorso in appello n. 7156 del 2001, proposto dalla SIEM – società intercomunale ecologica mantovana – Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Binelli e Vincenzo Sinopoli, presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, V.le Angelico n. 38;

 

contro

L’Aprica spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vito Salvadori ed Enrico Romanelli, presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, Via Cosseria n. 5;

 

e nei confronti

del Comune di Villimpenta, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

 

per l’annullamento

della sentenza del TAR per la Lombardia, sezione di Brescia, 18 maggio 2001, n. 369;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 4176/01 con la quale è stata accolta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2001 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti gli Avv.ti Binelli e Romanelli;

Visto il dispositivo di decisione n. 683 del 18 dicembre 2001;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Con la sentenza specificata in rubrica, la sezione staccata di Brescia del Tar per la Lombardia, in accoglimento del ricorso proposto dalla società Aprica, ha annullato la deliberazione n. 9 del 29 febbraio 2000, con la quale il consiglio comunale di Villimpenta aveva affidato il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani alla società Siem, nata dalla trasformazione del Consorzio intercomunale mantovano per l’ecologia ala quale il Comune aveva in precedenza aderito.

Il primo giudice ha ritenuto fondata la censura con la quale la società ricorrente aveva affermato che "l'acquisto, da parte del comune, di un limitato numero di azioni di una società per azioni a capitale pubblico locale già costituita (da altri enti) non può consentire l'affidamento diretto alla medesima di un pubblico servizio, con conseguente omissione della procedura concorsuale."

La società Siem impugna la sentenza, sostenendo:

1) inammissibilità dell'originario ricorso di Aprica e totale assenza di motivazione della sentenza impugnata;

2) violazione dell'articolo 22, lettera e, della legge n. 142/1990, illogicità manifesta;

3) violazione degli articoli 22, lettera e, e 60 della legge n. 142/1990, travisamento dei fatti;

4) violazione degli articoli 52 e 59 del trattato CEE;

5) violazione dell'articolo 116 del testo unico n. 267/2000 e delle spese di giudizio.

Conclude quindi chiedendo, previa riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.

Resiste all'appello la società Aprica, che controbatte le tesi avversarie, ribadendo in particolare il motivo il difetto di motivazione assorbito in primo grado, e conclude per il rigetto dell'appello.

Le parti hanno scambiato memorie per un ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

 

DIRITTO

L’appello proposto dalla società Siem è fondato.

Tra i motivi proposti contro la sentenza, con la quale la sezione staccata di Brescia del Tar per la Lombardia ha annullato la deliberazione n. 9 del 29 febbraio 2000, di affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani alla società Siem, presenta carattere assorbente quello rubricato al numero due. Con esso la società appellante denuncia l'erronea applicazione, da parte del primo giudice, dell'articolo 22, comma 3 lettera e, della legge n. 142 del 1990.

La norma prevede che i comuni e le province, nell'ambito delle rispettive competenze, “possono gestire i servizi pubblici " tra l'altro " a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati". E’ appena il caso di ricordare come il modulo organizzativo della società mista rappresenti una delle forme ordinarie attraverso le quali si esplica la gestione diretta di un pubblico servizio. Tanto è vero che " il  comune   che  abbia   costituito  una   società  per azioni per l'esercizio di  servizi  pubblici può affidarglielo senza bisogno di  un atto di concessione o di una procedura concorsuale." ( Consiglio Stato sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478). D'altro canto, la salvaguardia dei principi di trasparenza dell'azione amministrativa e della libertà di mercato, propri del diritto interno e di quello comunitario, è ugualmente garantita dalle modalità e dalle cautele che accompagnano la scelta del socio privato di minoranza. Tanto che questa " deve essere compiuta dal comune attraverso una  apposita procedura concorsuale  perchè il socio privato e' un socio "imprenditore"  chiamato a  svolgere  mediante  il suo apporto parte rilevante di un pubblico servizio  e ciò esclude che l'amministrazione possa basarsi, nella scelta del socio, su generici apprezzamenti soggettivi e, comunque, di carattere fiduciario perché cio' escluderebbe  i  principi di buona amministrazione e trasparenza dell'azione amministrativa." ( Consiglio Stato sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192)

Ora, secondo la tesi della ricorrente, condivisa dal primo giudice, il sistema normativo cui si è accennato ruoterebbe intorno ad un principio cardine il quale imporrebbe all'ente locale partecipante alla società di detenere una quota dal "capitale sociale rilevante nella misura atta ad assicurare il vincolo di strumentalità della società così costituita". La tesi, in se astrattamente considerata, appare corretta, ma di certo non può essere tale laddove se ne vorrebbe far discendere la conseguenza che ciascun ente pubblico partecipante dovrebbe svolgere il ruolo guida della società. Infatti, tale modo di ragionare sposta la funzione di controllo dell'organismo societario dall’insieme della compagine pubblica ai singoli enti partecipanti; il che non solo da luogo ad una lettura della norma contraria alla sua formulazione letterale ma la rende priva di senso. Infatti, il significato della partecipazione dell'ente pubblico a società " a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati" sta nell’apprestare una formula organizzativa che consenta non solo la cooperazione tra l'interesse delle pubbliche amministrazioni con quello dell'impresa privata, ma anche l'esercizio in comune di servizi da parte di enti pubblici aventi interessi omogenei. Ciò spiega perché la norma, oltre a prevedere la partecipazione di più soggetti pubblici, riferisca la prevalenza del capitale, attraverso la quale si esplica il controllo sulla società, all’insieme degli enti e non a ciascuno di essi singolarmente considerato. Il che poi, sotto il profilo logico, non sarebbe materialmente possibile, giacché la partecipazione prevalente dell'uno escluderebbe necessariamente la prevalenza dell'altro.

L’appellata, infine, ripropone, con memoria del 19 luglio 2001, la censura di difetto di motivazione già  prospettata in primo grado, argomentando che comunque il provvedimento impugnato avrebbe dovuto essere motivato esternando le ragioni per le quali l'amministrazione comunale aveva scelto di avvalersi di un siffatto modello di gestione. Ma tale motivazione, come esattamente osservato dalla difesa dell'appellante, riguarda un momento diverso della complessa procedura amministrativa e cioè quello nel quale l'ente locale ha deciso di partecipare alla società in vista di una gestione del servizio in comune con gli altri enti locali.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere accolto.

Appare tuttavia equo compensare tra le parti la spesa del giudizio.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello e, per l'effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 11 dicembre 2001, con l’intervento dei signori:

 

Emidio Frascione                                Presidente

Corrado Allegretta                              Consigliere

Aldo Fera                                           Consigliere estensore

Filoreto D’Agostino                             Consigliere

Marco Lipari                                       Consigliere

 

 

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

f.to Aldo Fera                                      f.to Emidio Frascione

 

IL SEGRETARIO

f.to Franca Provenziani

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.............06/05/2002.............

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

 

IL DIRIGENTE

f.to Pier Maria Costarelli

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