REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1430/2005 proposto dalla THUGA LAGHI s.r.l, con sede in Verbania, Via Montorfano n.3, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Andreas Saumweber, Amministratore delegato, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Rolando Pini e Barbara Masi ed elettivamente domiciliata in Torino, via del Carmine n.2, presso lo studio dell’avv. Raffaele Ingicco,

c o n t r o

il Comune di Verbania, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Casavecchia e Umberto Delzanno ed elettivamente domiciliato in Torino, via Sacchi n.44, presso lo studio del primo

er l’annullamento, previa sospensione

della deliberazione n. 302, del 29 settembre 2005, con la quale la Giunta comunale di Verbania ha deciso che il termine della concessione per la distribuzione del gas metano attualmente affidata alla ricorrente (già Padana Gas spa) è il 31.12.2005; della comunicazione prot. N. 34212, ricevuta il 30.9.2005, con la quale il Sindaco del Comune di Verbania ha reso nota alla ricorrente la cessazione del rapporto concessorio in essere alla data del 31.12.2005,

per l’accertamento

del diritto della ricorrente a mantenere l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di Verbania fino al 31.12.2008 o alla diversa data successiva al 31.12.2005 stabilita da codesto Collegio; del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla eventuale esecuzione del provvedimento impugnato nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa, avuto riguardo anche al mancato profitto derivante dalla unilaterale e illegittima conclusione anticipata del rapporto;

per la condanna

dell’amministrazione intimata a versare alla ricorrente le somme dovute a titolo di risarcimento.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;

Viste la comparsa di costituzione in giudizio del Comune di Verbania e la relativa documentazione;

Viste le memorie depositate dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa e le relative produzioni documentali;

Relatore all’udienza del 15 marzo 2006 il Referendario Ivo Correale;

Uditi l’avv. R. Ingicco, su delega dell’avv. R. Pini, per la società ricorrente, e l’avv. M. Casavecchia, per il Comune di Verbania;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Consiglio Comunale di Verbania, con deliberazione n. 3 del 1 febbraio 1967 stabiliva di concedere ad affidamento a trattativa privata alla Padana Gas s.p.a., previa la necessaria autorizzazione prefettizia richiesta all’epoca, il servizio di erogazione del gas per usi domestici ed industriali nel territorio comunale, alle condizioni previste nel relativo capitolato di appalto.

La Giunta Provinciale Amministrativa, nella seduta del 30 maggio 1967, approvava, per quanto di competenza, la deliberazione in questione e il Prefetto di Novara autorizzava la suddetta trattativa, con provvedimento del 31 maggio 1967.

In data 20 luglio 1967 era sottoscritto il relativo contratto.

In data 12 maggio 1971 era sottoscritto tra il rappresentante del Comune di Verbania e il rappresentante della Padana Gas s.p.a. un atto di modifica e di integrazione del contratto di appalto per l’impianto e la distribuzione del gas metano nel territorio comunale.

In data 13 ottobre 1978 era poi sottoscritta tra le parti una convenzione aggiuntiva comportante “proroga (della) concessione e sistemazione nuovi uffici e prospiciente area comunale presso la sede officina gas di Verbania Pallanza fino al 31/12/1998”, cui seguiva una ulteriore convenzione aggiuntiva “per il potenziamento della rete gas”, il cui art. 14, in sostituzione del termine previsto della convenzione originaria del 20 luglio 1967, fissava la scadenza naturale del rapporto al 31 dicembre 2008.

In seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 164/2000 e su richiesta dell’amministrazione comunale del 7 febbraio 2005, la Thuga Laghi s.r.l. comunicava, con nota in data 21 febbraio 2005, quanto segue: “Con riferimento alla Vs. richiesta del 07 u.s. prot. n. 4466, con la presente Vi comunichiamo di possedere i requisiti previsti dal D.Lgs. 164 (decreto Letta), comma 7 dell’art. 15…con effetto giuridico dal 01 dicembre 2004 la società Padana Gas S.r.l. ha cambiato denominazione in THUGA LAGHI S.r.l….”.

Successivamente, con nota del 28 luglio 2005, la Thuga Laghi s.r.l., in seguito ad un incontro avvenuto con rappresentanti dell’amministrazione comunale il 20 luglio 2005, richiamando quanto previsto dall’art. 1, comma 69, quarto periodo, della l.n. 239/04, come interpretato dalla giurisprudenza e dallo stesso Ministero delle Attività Produttive, con Circolare prot. 2355 del 10 novembre 2004, specificava al Sindaco del Comune di Verbania che “…Ad oggi, quindi, l’unica interpretazione del’art. 1, comma 69, quarto periodo, delle Legge n. 239/04, legittimata tanto dalla Circolare del Ministero delle Attività Produttive prot. 2355 del 10.11.2004, quanto dalla più recente ed autorevole giurisprudenza, è quella che prevede il termine del periodo transitorio, per le concessioni affidate in assenza di gara, al 31.12.2007, salvo applicazione degli incrementi di legge. Con la circolare sopra richiamata, Il Ministero delle Attività Produttive ha chiarito che, per i soggetti i quali prima dell'entrata in vigore della Legge n. 239/04, avvenuta in data 28.09.2004, disponevano dei requisiti di cui all'articolo 15, comma 7, lettere a),b) e c), permane il diritto, al termine del periodo transitorio stabilito entro il 31.12.2007, a vedere sommati tutti gli incrementi maturati in base al disposto di detto articolo. Thuga Laghi S.r.l., alla data del 27.09.04, disponeva di tutti i requisiti cui al citato art. 15, comma 7, lett. a),b) e c), in quanto il suo capitale era per intero privato, aveva intrapreso un procedimento di fusione societaria che le aveva consentito di raddoppiare il numero di utenti della società più grande interessata dalla fusione e, infine, distribuiva ben oltre i 100.000.000 di mc3 di gas naturale. Stante l'attuale panorama normativo e giurisprudenziale appare di palmare evidenza come sussistono tutti i presupposti affinché Thuga Laghi S.r.l. prosegua la gestione del pubblico servizio di distribuzione del gas metano sino alla naturale scadenza della concessione vale a dire sino al 31.12.2008".

La Giunta comunale di Verbania, con la deliberazione n. 302 del 29 settembre 2005, avente ad oggetto “Scadenza concessione contratto distribuzione gas”, “Premesso che: “…Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 ‘Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n.144’ sono state, tra l’altro, disciplinate scadenze ope legis delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore dello stesso decreto; Che in forza dell’art. 15 del richiamato decreto il termine di scadenza della concessione in essere con la società Padana Gas s.r.l., ora Thuga Laghi come emerge dalla comunicazione della società in data 21 febbraio 2005, è da intendersi il 31 dicembre 2005; Ritenuto, pertanto, opportuno dar corso alle procedure finalizzate alla risoluzione ope legis degli accordi contrattuali in essere con la Thuga Laghi, ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 della L. 241/90 e s.m.i., anche alla luce delle recenti sentenze del Consiglio di Stato del 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816; ….”, stabiliva “Di avviare le procedure ex art. 7 della L. 241/90 e s.m.i. finalizzate alla comunicazione alla società Thuga Laghi del termine di scadenza ope legis degli accordi contrattuali in essere, determinato al 31 dicembre 2005 dall’art. 15, comma 7°, del D.Lgs. 23 maggio 2000, n.164 Inoltre, data l’urgenza del provvedere”, stabiliva “Di dichiarare la presente deliberazione immediatamente eseguibile, ai sensi dell’art. 134, comma 4°, del D.Lgs. n. 267/2000”.

Il giorno successivo perveniva alla Tugha Laghi s.r.l. la seguente nota del Sindaco del Comune di Verbania:

“Con riferimento alle precedenti comunicazioni, relative all'oggetto, e da ultima alla Vs. Nota del 28 luglio u.s., con la presente, ai sensi e per gli effetti dell'art. 7 della L. 241/90 e s.m.e i., Vi comunichiamo che, il termine di scadenza della concessione disciplinante le modalità di distribuzione del gas è da intendersi il 31 dicembre 2005 (scadenza del periodo transitorio ai sensi dell'art. 15 comma 7° del D.Lgs. 23 maggio 2000 , n° 164 come da disposizione non abrogata nè modificata successivamente). Pertanto, entro tale termine tutti i rapporti in essere devono intendersi risolti 'ope legis'. In aggiunta alle espresse e non equivoche espressioni di legge sopra riportate, Le recenti sentenze del Consiglio si Stato, Sez. V, del 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816, hanno ribadito il principio della potestà amministrativa in capo alla P.A. circa la proroga del periodo transitorio (ciò a far tempo dalla predetta scadenza del 31 dicembre 2005) condizionata, da un lato 'alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto dall'altro una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione' degli incrementi temporali previsti dalla norma. Alla luce di tale principio e considerate le condizioni economiche degli accordi in corso, fortemente svantaggiose per l'Amministrazione Comunale, non si ritiene pertanto di aggiungere ulteriori proroghe alla scadenza prevista dalla norma determinante il periodo transitorio. Quanto sopra è stato oggetto di decisione della Giunta Comunale nella seduta di ieri, 29 settembre 2005".

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 17 novembre 2005, la Thuga Laghi s.r.l. chiedeva l’annullamento, previa sospensione, della deliberazione della Giunta comunale di Verbania n. 302 in data 29 settembre 2005, e della nota sindacale, ora descritta, l’accertamento del diritto a mantenere l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di Verbania fino al 31.12.2008, o alla diversa data successiva al 31.12.2005 stabilita dal Collegio, e del diritto al risarcimento dei danni, nonché la condanna dell’amministrazione a versare le somme dovute a titolo di risarcimento.

La Thuga Laghi s.r.l. lamentava:

I) Violazione dell'art. 15 D.LGS. N.164/2000. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti del provvedimento; Carenza di attività istruttoria, erronea interpretazione dell’art. 92 del RD N. 827 del 1924; Contraddittorietà manifesta. Violazione del principio dell’affidamento.

La società ricorrente, richiamando la disposizione di cui all'art. 15, comma 9, d.lgs. n. 164/2000, precisava che soltanto nelle ipotesi in cui l'affidamento non era avvenuto tramite gara trovava applicazione il dettato dell'art. 15, comma 5, d.lgs. cit.

Essa, inoltre, rilevava che il Comune di Verbania aveva erroneamente ritenuto che la concessione in essere non fosse stata assegnata a suo tempo alla Padana Gas s.p.a. mediante gara, considerando applicabile così il dettato dell'art. 15, comma 5, e non quello di cui al comma 9.

In realtà, osservava la società ricorrente, a suo tempo il comune di Verbania aveva espletato una trattativa privata con confronto concorrenziale tra più imprese operanti nel settore, le quali avevano presentato proprie offerte tecnico-economiche, ai sensi dell'ancora vigente art. 92 del regolamento di contabilità dello Stato.

Nella fattispecie, quindi, l'affidamento della concessione era avvenuto regolarmente tramite gara e il Comune di Verbania aveva omesso di verificare le originarie modalità di affidamento del servizio, dando luogo in tal modo ad una carenza di attività istruttoria, contravvenendo a quanto previsto dalla disciplina transitoria del richiamato d.lgs. n. 164/2000, che prevedeva la necessità di introdurre con gradualità le nuove prescrizioni in materia di distribuzione del gas, prevedendo la cessazione anticipata dei rapporti preesistenti solo se instaurati in difetto di alcun tipo di concorsualità.

II) Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 7 e 10 bis della l.n. 241/90. Eccesso di potere per violazione del principio del contraddittorio e carenza di attività istruttoria.

La società ricorrente rilevava che la deliberazione della Giunta comunale impugnata non integrava una comunicazione di avvio del procedimento, pur richiamando l'applicazione dell'art. 7 l.n. 241/90.

In relazione alla comunicazione del Sindaco, pure impugnata, e a quanto reso noto in data 28 luglio 2005 dalla medesima società ricorrente, in ordine alla sussistenza in capo della medesima dei requisiti di cui all'artr. 15, comma 7, d.lgs. cit., l'impugnata deliberazione della Giunta comunale nulla affermava in merito al riconoscimento delle proroghe al periodo transitorio previste dall'art. 15, comma 7, cit. ed, inoltre, concludeva il procedimento impedendo la partecipazione al medesimo alla società interessata.

La società ricorrente richiamava la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V. n. 3815/05 secondo cui quanto previsto dall'art. 15, comma 7, d.lgs. cit. configurava una vera e propria potestà amministrativa incidente sulla durata della concessione traslativa, condizionata, da un lato, alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto, dall'altro, una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione degli incrementi in parola.

Il Comune di Verbania, quindi, aveva affermato del tutto aprioristicamente che la concessione sarebbe andata a scadenza il 31 dicembre 2005 senza interpellare l'interessata.

III) Incompetenza.

La società ricorrente ricordava che, ai sensi dell'art. 42 d.lgs. n. 267/2000, al Consiglio comunale era riservata la competenza in materia di organizzazione dei pubblici servizi, di costituzione di istituzioni e aziende speciali, di concessione di pubblici servizi, di partecipazione dell'ente locale a società di capitali, di affidamento di attività o servizi mediante convenzione. Nel caso di specie, invece, la decisione di procedere al riscatto anticipato era stata assunta dal Sindaco, che a sua volta aveva richiamato una delibera della Giunta comunale, entrambi organi non competenti in materia.

IV) Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 23.05.2000 n. 164; del comma 69 dell'art. 1 della l.n. 239 del 2004; dell'art. 3 della l. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per irrazionalità manifesta.

La società ricorrente richiamava un’ulteriore sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6187/2005, con cui era evidenziato che dall'interpretazione sistematica delle norme in materia di regime transitorio doveva evincersi che soltanto eccezionalmente la concessione delle proroghe del periodo transitorio poteva essere negata dall'amministrazione, essendo legata a presupposti tipizzati che garantiscono un'automatica prosecuzione del rapporto, salvo che l'ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata. Ciò per proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, considerando che gli incrementi di cui all'art. 15, comma 7, d.lgs. cit. non sono il risultato di una negoziazione con il Comune concessionario nè costituiscono una concessione a titolo grazioso, ma concretano un’aspettativa tutelata del concessionario, che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio e i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l'amministrazione, di procedere ad una immediata liberalizzazione.

Una diversa interpretazione di tale norma, secondo l'opinione della società ricorrente, ne determinerebbe l'illegittimità costituzionale in relazione agli artt. 3 e 97 Cost., perché risulterebbe ingiustificatamente non equiparata la posizione dei concessionari che si trovano in una delle condizioni che danno diritto a proroghe e che hanno effettuato cospicui investimenti rispetto a coloro che, invece, non sono in tali posizioni e non hanno effettuato alcun investimento.

V) Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 23.05.2000 n. 164; del comma 69 dell'art. 1 della l.n. 239 del 2004; dell'art. 3 della l.n. 241 del 1990. Della direttiva 2003/55/CE del 26.06.2003 relativa al norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE; dell'art. 35, comma 13, della l. 28.12.2001 n. 448. Eccesso di potere per violazione della circolare del Ministero delle Attività Produttive n. 2355 del 10 novembre 2004.

La società ricorrente ricordava che il suddetto Ministero, a seguito dell'emanazione dell'art. 1, comma 69, l.n. 239/2004 di rideterminazione del periodo transitorio, aveva emanato la su ricordata circolare ove si ribadiva che il termine del periodo transitorio cui faceva riferimento l'art. 15, comma 5, d.lgs. n. 164/2000 era quello del 31 dicembre 2007, precisando che le stesse concessioni di affidamento, in essere alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 164/2000, proseguivano per la loro originaria scadenza, compresa entro il 31 dicembre 2007, o, a seguito di decisione degli enti locali che a suo tempo avevano provveduto ad affidare o concedere servizio di distribuzione, entro il 31 dicembre 2008, specificando che la motivazione di tale innovazione normativa appariva volta a concedere un maggior lasso di tempo agli enti locali per effettuare le gare, al fine di consentire la creazione di aggregazioni territoriali in modo da bandire gare che potevano interessare aree sovracomunali, con evidenti benefici in termini di efficienza ed economicità del servizio di distribuzione.

Pur riconoscendo che una siffatta circolare interpretativa non aveva efficacia vincolante, la società ricorrente ricordava che essa poteva essere disapplicata unicamente con adeguata motivazione, mancante nel caso di specie.

Ad ogni modo, la società ricorrente si soffermava nel denunciare le ragioni poste a sostegno della tesi secondo la quale il periodo transitorio sarebbe terminato il 31 dicembre 2007, con proroga di un anno e di incremento nelle ipotesi di cui all'art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000.

La dizione " il periodo transitorio... termina entro il 31 dicembre 2007" non aveva alcuna finalità di contenimento bensì semplicemente quella di prolungare di due anni "ex lege" il periodo transitorio medesimo, tenuto conto che tale periodo poteva terminare anche prima di tale data, nei casi in cui gli atti di concessione o di affidamento avevano una scadenza naturale anteriore.

Tale conclusione si evinceva anche dal confronto tra il comma 69 e il comma 68 del medesimo art. 1, l.n. 239/2004 e dalla considerazione dell'esigenza di rispettare i diritti acquisiti dalle imprese che avevano già maturato i requisiti per conseguire una o più proroghe di cui all'art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000 cit.

VI) Violazione e/o erronea applicazione degli articoli 2 e 24 della Convenzione rep. n. 4520 in data 20.7.1967; dell'art. 24 del RD 15.10.1925 n. 2578; degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 23.05.2000 n. 164; del comma 69 dell'art. 1 della l.n. 239 del 2004.

La società ricorrente segnalava che il Comune di Verbania aveva anche violato le modalità di riscatto previste dalla convenzione, ove era chiarito, al relativo art. 24, che esso poteva avvenire di cinque anni in cinque anni, con preavviso di almeno un anno prima della scadenza fissata dal Comune mentre, nel caso di specie, tali imprescindibili condizioni non si erano verificate.

VII) Violazione e/o erronea applicazione dell'art. 24 del R.D. 15.10.1925 n. 2578, degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 23.05.2000 n. 164; dell'art. 3 della l.n. 241 del 1990. Eccesso di potere dell'illogicità e ingiustizia manifeste.

La società ricorrente rilevava che il Comune di Verbania aveva, di fatto, prospettato un riscatto anticipato del servizio senza considerare alcun indennizzo per il lucro incessante, ai sensi del ricordato art. 24 della convenzione.

Nel valutare la convenienza economica della scelta operata, l'amministrazione comunale non sembrava aver preso in debita considerazione gli oneri derivanti dall'indennizzo alla ricorrente per il mancato guadagno negli anni di gestione non effettuati, per cui non si evinceva la convenienza economica nel disporre il riscatto anticipato e, anche sotto tale profilo, la motivazione dei provvedimenti impugnati appariva carente, non potendosi affermare alcuna cieca prevalenza dell'interesse pubblico sulla posizioni dei singoli concessionari.

Si costituiva in giudizio il Comune di Verbania, chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare, era disposto rinvio alla trattazione del merito.

Entrambe le parti costituite, in prossimità della pubblica udienza, depositavano memorie a sostegno delle proprie tesi difensive.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

In data 17 marzo 2006 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Con il primo motivo, in sostanza, la società ricorrente ritiene che il Comune di Verbania abbia erroneamente considerato applicabile alla fattispecie in esame il disposto dell’art. 15, commi 5 e 7, d.lgs. n. 164/2000 – concernente la durata del periodo transitorio - anziché quello di cui al successivo comma 9, relativo al mantenimento di tali affidamenti o concessioni per la durata stabilita, ove siano stati attribuiti mediante gara.

Sul punto il Collegio ritiene di concordare con quanto osservato dalla difesa del Comune di Verbania, evidenziando che l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale a favore della ex Padana Gas s.p.a., come attualmente regolato nella sua durata, non può farsi risalire ad una procedura di gara.

Se, infatti, l’originario affidamento poteva ricondursi ad una procedura in qualche modo selettiva, secondo la normativa in vigore nel 1967, sia pure non mediante pubblica gara ma attraverso un confronto concorrenziale a trattativa privata in seguito ad autorizzazione prefettizia, certamente lo stesso non può dirsi per le successive convenzioni aggiuntive, sottoscritte nel 1971, nel 1978 e nel 1980, che hanno portato alla modifica della durata della convenzione, originariamente venticinquennale dal 1 luglio 1969, fino all’attuale scadenza del 31 dicembre 2008.

Proprio la modifica diretta di uno degli elementi essenziali della convenzione originaria, quale quello della scadenza, avvenuto senza alcun confronto concorrenziale ma, subordinandolo, anzi, a prestazioni ulteriori da parte del soggetto distributore senza avere interpellato nessun altro concorrente potenziale, porta a ritenere che la presente fattispecie rientri in quelle considerate dall’art. 15, comma 5, d.lgs. n. 164/2000 e non dall’art. 15, comma 9, d.lgs. cit.

Ne deriva, quindi, che alla presente fattispecie trova applicazione, come ribadito nelle sue difese dal medesimo Comune di Verbania, quanto disposto dall’art. 15, commi 5 e 7, d.lgs. n. 164/2000 e ciò comporta la conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso.

Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente lamentava che, pur richiamando la deliberazione di Giunta comunale impugnata l’applicazione dell’art. 7 l.n. 241/90, in realtà essa aveva violato il successivo art. 10 bis l.n. 241/90, dato che all’istanza della Thuga Laghi s.r.l. del 28 luglio 2005, in ordine al riconoscimento della sussistenza dei requisiti per beneficiare delle proroghe al periodo transitorio di cui all’art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000, il Comune di Verbania rispondeva in senso sostanzialmente negativo, ritenendo operante “ope legis” il termine del 31 dicembre 2005, senza inviare la preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e precludendo così la partecipazione dell’interessata al procedimento.

In merito, il Comune di Verbania, nelle sue difese, replicava di non aver in realtà assunto alcun provvedimento negativo, limitandosi ad aver dato avvio al procedimento, ex art. 7 l.n. 241/1990, di riconoscimento del termine di scadenza “ope legis” degli accordi contrattuali in essere ai sensi del d.lgs. n. 164/2000 cit., e di aver risposto a titolo meramente informativo alla richiesta della Thuga Laghi del 28 luglio 2005.

Il Collegio rileva fondato il motivo di ricorso, per quanto specificato.

Infatti, escludendo l’applicazione al caso di specie della fattispecie di cui all’art. 15, comma 9, d.lgs. n. 164/2000, per quanto illustrato in precedenza, ne consegue l’applicabilità residua di quanto previsto dall’art. 15, commi 5 e 7, d.lgs. cit.

Ebbene, l’art. 15, comma 5, specifica – per il caso di specie di affidamento con scadenza 31 dicembre 2008 – che in caso di termine di scadenza eccedente il periodo transitorio, il cui successivo comma 7 fissa in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000, l’affidamento stesso prosegue fino al completamento del periodo transitorio stesso.

Sulla base di tale ricostruzione legislativa ed esclusivamente su questa, la Giunta comunale di Verbania deliberava sì di avviare le procedure ex art. 7 l.n. 241/90, finalizzate alla comunicazione del termine di scadenza “ope legis” al 31 dicembre 2005, ma anche – evidentemente – di non considerare la richiesta di beneficio della proroga avanzata dalla Thuga Laghi s.r.l. in data 28 luglio 2005, che aveva richiamato la sussistenza dei requisiti di legge. Tant’è che il medesimo Sindaco del Comune di Verbania, con nota pervenuta alla società ricorrente in data 30 settembre 2005, interpretando e comunicando l’esito della decisione dell’amministrazione comunale, precisava che: “Con riferimento alle precedenti comunicazioni, relative all'oggetto, e da ultima alla Vs. Nota del 28 luglio u.s., con la presente, ai sensi degli effetti dell'art. 7 della L. 241/90 e s.m.e i., Vi comunichiamo che, il termine di scadenza della concessione disciplina anche le modalità di distribuzione del gas è da intendersi il 31 dicembre 2005 (scadenza del periodo transitorio ai sensi dell'art. 15 comma 7° del D.Lgs. 23 maggio 2000 , n° 164 come da disposizione non abrogata nè modificata successivamente). Pertanto, entro tale termine tutti i rapporti in essere devono intendersi risolti 'ope legis'. In aggiunta alle espresse non equivoche espressioni di legge sopra riportate, Le recenti sentenze del Consiglio si Stato, sez.V, del 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816, hanno ribadito il principio della potestà amministrativa in capo alla P.A. circa la proroga del periodo transitorio (ciò a far tempo dalla predetta scadenza del 31 dicembre 2005) condizionata, da un lato ' alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine a ricorrere delle condizioni legittimandoti ivi previste ed avente ad oggetto dall'altro una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione' degli incrementi temporali previsti dalla norma. Alla luce di tale principio e considerate le condizioni economiche degli accordi in corso, fortemente vantaggiose per l'Amministrazione Comunale, non si ritiene pertanto di aggiungere ulteriori proroghe alla scadenza prevista dalla norma determinante il periodo transitorio. Quanto sopra è stato oggetto di decisione della Giunta Comunale nella seduta di ieri, 29 settembre 2005".

Appare evidente al Collegio che, per quanto esplicitamente ribadito dal medesimo Sindaco del Comune di Verbania, la Giunta aveva deciso, pur in presenza della istanza del 28 luglio 2005 della Thuga Laghi s.r.l. di continuare il servizio fino al 31 dicembre 2008, in applicazione delle proroghe previste dall’art. 15 comma 5, come integrato dall’art. 1, comma 69, quarto periodo, l.n. 239/2004, di non accogliere la richiesta della ditta interessata, ritenendo risolto il rapporto entro tale termine “ope legis” e ritenendo le proroghe concedibili esclusivamente in base a valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione interessata.

Il medesimo Sindaco specificava, poi, che “Alla luce di tale principio e considerate le condizioni economiche degli accordi in corso, fortemente svantaggiose per l’Amministrazione Comunale, non si ritiene pertanto di aggiungere ulteriori proroghe alla scadenza prevista dalla norma determinante il periodo transitorio. Quanto sopra è stato oggetto di decisione della Giunta Comunale nella seduta di ieri 29 settembre 2005.”: da tale comunicazione si evince con sufficiente certezza che l’amministrazione comunale di Verbania aveva già deciso che la scadenza operasse “ope legis”, senza applicazione dell’eventuale proroga dovuta alla sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000 e senza considerare, quindi, le ragioni esposte dall’impresa interessata nella sua nota del 28 luglio 2005.

La immediata lesività dei provvedimenti impugnati è desumibile, poi, anche dalla circostanza, peraltro evidenziata dalla medesima società ricorrente, per la quale, successivamente all’adozione di essi, l’amministrazione comunale non ha dato luogo a nessuna altra iniziativa procedimentale idonea a considerare tali provvedimenti del 29 e 30 settembre 2005 come mere comunicazioni di avvio, ai sensi dell’art. 7 l.n. 241/90 in essi solo formalmente richiamato.

L’affermazione del Sindaco, secondo la quale le condizioni economiche degli accordi in corso, fortemente svantaggiose per l’amministrazione comunale, non facevano ritenere di aggiungere ulteriori proroghe alla scadenza prevista dalla norma determinante il periodo transitorio, attesta che il procedimento era in realtà concluso e non si intendeva considerare ulteriori argomentazioni – tenuto conto anche del richiamo alla potestà amministrativa in capo alla p.a. circa la concedibilità della proroga in questione – a sostegno della tesi contraria.

Sotto tale profilo, quindi, il motivo di ricorso appare fondato, tenuto conto che l’amministrazione comunale non ha inviato alcuna comunicazione di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, di cui alla nota della Thuga Laghi s.r.l. del 28 luglio 2005, prima di decidere negativamente sulla concedibilità della proroga.

Fondato appare anche il terzo motivo di ricorso in correlazione a quanto sopra illustrato, dato che la decisione di non concedere la proroga e di considerare operante “ope legis” la scadenza del 31 dicembre 2005 è stata adottata unicamente e definitivamente dalla Giunta comunale e illustrata dal Sindaco, laddove la competenza all’organizzazione dei pubblici servizi e all’affidamento di attività o servizi mediante convenzione appartiene al consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 267/2000.

Né può valere, per quanto dedotto in precedenza, l’obiezione del Comune resistente in ordine alla portata della delibera di G.C. impugnata, che non inciderebbe negativamente su diritti e aspettative della parte ricorrente e avrebbe avuto solo una funzione propositiva e di impulso nei confronti del Consiglio Comunale, perché tale funzione non si evince dal contesto della deliberazione impugnata e dalla susseguente nota sindacale, che indicano perentoriamente, senza alcun richiamo a future attività ratificatorie del Consiglio Comunale, l’indisponibilità a concedere proroghe e l’operatività “ex lege” del termine di scadenza del 31 dicembre 2005.

In relazione al quarto motivo, il Collegio evidenzia che, al momento della proposizione del ricorso, vigeva l’art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000, come modificato e integrato dall’art. 1, comma 69, l.n. 239/2004 (c.d. “legge Marzano”) che spostava il termine del periodo transitorio di cui all’art. 15, comma 5, d.lgs. n. 164/2000 entro il 31 dicembre 2007 (oggi il termine in questione è stato nuovamente regolato dall’art. 23, comma 1, d.l. 30.12.2005, n. 273, conv. in l. 23.2.2006, n. 51 che ha previsto l’automatico prolungamento del termine fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7 del medesimo articolo 15 d.lgs. n. 164/2000).

Sulla base di tale presupposti normativi, il Collegio ritiene di concordare con quanto evidenziato dalla giurisprudenza più recente, secondo la quale l’intento del regime di proroga di cui all’art. 15, comma 7, cit. è quello di proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, che non ritardi tuttavia eccessivamente la già disposta liberalizzazione del settore. Tale proroga, quindi, non è frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale, fondata sulla valutazione di mere ragioni di opportunità e convenienza economica, ma è legata a presupposti tipizzati, indicati dalla norma, derogabili solo ove l’ente locale stesso motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata. In sostanza, non può ritenersi “tout court” prevalente l’interesse pubblico ad un mero vantaggio economico sulla tutelata aspettativa dell’affidatario ad ottenere la proroga in questione, non essendo questa il risultato di una mera negoziazione fra quest’ultimo e l’ente locale (Cons. Stato, sez.VI, 7.11.05, n. 6187).

Sulla base di tali precisazioni, quindi, non appare condivisibile la motivazione del Comune di Verbania, come espressa dal Sindaco, secondo cui erano solo le attuali condizioni economiche, fortemente svantaggiose, a non consentire la concessione della proroga richiesta, atteso che i presupposti per il riconoscimento di questa sono tipizzati nella legge e non possono essere derogati da ragioni di mera convenienza.

Sotto tale profilo, quindi, anche il quarto motivo di ricorso è fondato.

Infondato è invece il quinto motivo di ricorso, atteso che dalla lettura dei provvedimenti impugnati non emerge che il Comune di Verbania non abbia considerato l’interpretazione normativa di cui all’art. 1, comma 69, l.n. 239/2004, che specificava come il periodo transitorio termina entro il 31 dicembre 2007. In realtà l’amministrazione comunale aveva ritenuto operante l’originario limite del 31 dicembre 2005, considerando la data del 31 dicembre 2007 introdotta dalla “legge Marzano” – come poi confermato dalla medesima giurisprudenza (Cons. Stato, sez.VI, n. 6187/05 cit. - una mera “data barriera” oltre la quale comunque non andare, pur restando eventualmente la possibilità di terminare il rapporto entro il 31 dicembre 2005, se non sussistevano i presupposti tipizzati previsti dalla norma per la proroga.

Come detto, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati è individuabile non in tale interpretazione ma, per quanto illustrato in precedenza, nella conclusione per la quale i presupposti in questione erano ritenuti derogabili in base ad una valutazione di mera opportunità economica.

Infondati sono, infine, il sesto e settimo motivo di ricorso, atteso che il Comune di Verbania non ha inteso addivenire ad un riscatto anticipato, ai sensi della convenzione vigente come integrata nel 1980, ma unicamente ad applicare le nuove disposizioni normative nel frattempo entrate in vigore.

Per quanto illustrato, quindi, la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati deve essere accolta.

In ordine alla domanda di accertamento del diritto della società ricorrente a mantenere l’affidamento del servizio, il Collegio, richiamando quanto sopra illustrato in ordine alla portata della discrezionalità riconoscibile al Comune, richiama la subentrata norma di cui all’art. 23, comma 1, d.l. 30.12.2005, n. 273, conv. in l. 23.2.2006, n. 51, secondo cui “Il termine del periodo transitorio previsto dall’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, è prorogato al 31 dicembre 2007 ed è automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7 del medesimo articolo 15”.

Ne consegue che la domanda di accertamento in questione deve essere accolta in relazione a quanto disposto da tale normativa ora richiamata.

In ordine alla domanda risarcitoria proposta dalla società ricorrente e alla luce di quanto precisato, il Collegio rileva che questa deve essere rigettata, non avendo dimostrato la Thuga Laghi s.r.l. quali danni abbia subito in concreto dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati né avendoli quantificati in corso di causa come preannunciato.

Per quanto illustrato, quindi, il ricorso deve accogliersi parzialmente, in relazione alla domanda di annullamento e di accertamento, e rigettarsi per la domanda risarcitoria.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte–2^ Sezione, accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 15 marzo 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

Giuseppe Calvo Presidente

Ivo Correale Referendario, estensore

Emanuela Loria Referendario

Il Presidente     L’Estensore

f.to Calvo         f.to Correale

Il Direttore Segreteria II Sezione                     Depositata in Segreteria a sensi di

f.to Ruggiero   

Depositata il 12 GIUGNO 2006

Il Direttore Segreteria II Sezione

f..to Ruggiero