REPUBBLICA ITALIANANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta         

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso R.G. n. 1779/2006 proposto da SAVA e C. s.r.l. con sede in Napoli alla Via Toledo n. 156, in persona dell'Amministratore Unico; SIEME s.r.l., con sede in Napoli alla Traversa S. Giovanni De Matha n. 37, in persona dell'Amministratore Unico dott. Vincenzo Gentile; GRADED s.p.a., con sede in Napoli alla Via Generale Calà Ulloa n. 38, in persona dell'Amministratore Unico p.t. Ing. Vito Grassi, tutte rappresentati dall'avv. Paolo Vosa ed unitamente a quest'ultimo elettivamente domiciliati in Roma alla Via Marianna Dionigi n. 57 presso lo studio dell'avv. Claudia De Curtis;

CONTRO

Mostra d'Oltremare s.p.a. in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Alfredo Contieri, elettivamente domiciliato presso l'avv. Salvatore Napolitano in Roma via Zara n. 16;

NONCHÉ NEI CONFRONTI

della Soc. COFATHEC SERVIZI s.p.a., in proprio e quale mandataria dell'ATI con POLITERMICA INDUSTRIALE s.p.a. e A.R.C. s.r.l.,

PER L'ANNULLAMENTO E LA RIFORMA

previa sospensione, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania — Sede di Napoli, I Sezione, n. 1068 del 12 ottobre e 27 dicembre 2005, depositata i1 27 gennaio 2006, non notificata, con la quale era stato dichiarato irricevibile il ricorso n. 9520/2003 Rg. proposto dalle società SAVA e C. S.r.l. e SIEME s.r.l., con l'intervento della soc. GRADED S.p.A., contro COFATHEC SERVIZI s.p.a., POLITERMICA INDUSTRIALE s.p.a. e A.R.C. s.r.l. in relazione alla gara per l’appalto per la progettazione ed esecuzione dei lavori di recupero della Fontana Esedra: diniego ammissione alla partecipazione - bando del 06.06.2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l'appello incidentale della Mostra d'Oltremare s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l'ordinanza di questa sezione in data 16 maggio 2006 n. 2441 con la quale è stata respinta la domanda di sospensione cautelare della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 28 novembre 2006 la relazione del pres. Sergio Santoro e uditi, altresì, gli avvocati Storace su delega dell’avv. Vosa, e Napolitano su delega dell’avv. Contieri;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con appello notificato il 20 e 21 febbraio 2006, le socc. SAVA e C. s.r.l., SIEME s.r.l., e GRADED s.p.a., hanno chiesto la riforma della sentenza sopra indicata che aveva dichiarato tardivo il ricorso n. 9520/2003 Rg. proposto dalle stesse, con l'intervento della soc. GRADED S.p.A., in relazione alla gara per l’appalto della progettazione ed esecuzione dei lavori di recupero della Fontana Esedra, di cui al bando del 06.06.2002 indetto dalla Mostra d'Oltremare s.p.a. ai sensi dell'art. 19, comma primo, lettera B, della legge 109 del 1994, nella quale era risultato aggiudicatario il raggruppamento formato dalle società COFATHEC SERVIZI s.p.a., POLITERMICA INDUSTRIALE s.p.a. e A.R.C. s.r.l..

È dedotto in primo luogo che il ricorso di primo grado non sarebbe tardivo, in relazione alla piena conoscenza del provvedimento impugnato, avvenuta a seguito della provvisoria aggiudicazione all'associazione temporanea d'impresa COFATHEC nella seduta del 6 giugno 2003.

Sono di seguito riproposti i motivi dedotti nel ricorso di primo grado.

La Mostra d'Oltremare s.p.a. s'è costituita, ha controdedotto sulla questione di tardività del ricorso di primo grado e sulle censure riproposte con l'atto d'appello, ma ha riproposto con appello incidentale del 19 marzo 2006 l'eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza d’interesse, in quanto l'impugnazione era ivi stata proposta soltanto dalle società mandanti dell'associazione temporanea di imprese, SAVA e C. s.r.l. e SIEME s.r.l., ma non anche dalla società capogruppo, la mandataria GRADED s.p.a. Secondo la deducente, quest'ultima, non avendo proposto ricorso, avrebbe prestato acquiescenza all'esito della gara, divenuto conseguentemente per essa inoppugnabile. Inoltre, in tale circostanza, sarebbe evidente che i lavori non potrebbero essere affidati alle restanti imprese del costituendo raggruppamento, dal momento che alcune di esse avevano prestato acquiescenza al risultato della gara, escludendo così ogni possibilità di aggiudicazione alle sole imprese mandanti che avevano proposto il ricorso. E ciò proprio perché quest'ultime avevano partecipato alla gara unitamente alla capogruppo, insieme alla quale soltanto avrebbero potuto vantare la richiesta capacità tecnico finanziaria per eseguire i lavori oggetto dell'appalto. Né tale profilo di inammissibilità potrebbe ritenersi sanato dal successivo intervento della stessa mandataria, di per sé non equivalente ad impugnazione.

Con l'ordinanza del 16 maggio 2006 n. 2441 questa sezione ha rigettato la domanda di sospensione cautelare della sentenza appellata, sul rilievo che l'opera per la quale era stata bandita la gara in questione, risultava ultimata, non essendo ipotizzabile conseguentemente alcun danno grave e irreparabile derivante dall'eventuale accoglimento del ricorso.

La Mostra d'Oltremare s.p.a. ha presentato ulteriore memoria illustrativa in data 20 novembre 2006, insistendo nell'eccezione riproposta con l'appello incidentale, e sostenendo in via subordinata l'infondatezza nel merito dell'appello principale.

DIRITTO

1. La sezione ritiene preliminarmente che il primo giudice abbia erroneamente dichiarato tardivo il ricorso, e che quindi la sentenza appellata debba soltanto per tale profilo essere annullata senza rinvio.

Come esattamente sostenuto nell'appello principale, infatti, non può ritenersi nella specie che il termine per impugnare l'ammissione alla gara e la successiva aggiudicazione al raggruppamento COFATHEC SERVIZI s.p.a., POLITERMICA INDUSTRIALE s.p.a. e A.R.C. s.r.l., decorra dalla data della seduta di cui al verbale del 14 novembre 2002, nella quale la commissione aveva deciso di ammettere quest'ultimo alla gara, in presenza di un rappresentante di una delle imprese ricorrenti.

Deve infatti ritenersi che “non vale a far decorrere il termine per l’impugnazione la presenza di un rappresentante del ricorrente … alla seduta di gara che aveva ammesso l’ATI aggiudicataria, poiché l’interesse alla contestazione di tale determinazione sorge, com’è ovvio, insieme alla sua lesività, cioè con l’aggiudicazione in favore, appunto, di tale ATI, la cui ammissione alla gara può essere solo in esito a ciò utilmente contestata” (così infatti, Cons. Stato VI sezione, 3 febbraio 2006 n. 383; cfr. fra le altre, tra le più recenti, Cons. Stato V sezione, 17 novembre 2006 n. 6727). Pertanto, il ricorso di I° grado notificato il 16 settembre 2003, si rivela tempestivo, poiché gli atti di gara sono stati resi noti all’interessata soltanto con nota del 2 luglio 2003.

2. La fondatezza della ora esaminata questione della tempestività del ricorso di primo grado comporta la necessità di esaminare la successiva questione pregiudiziale, logicamente subordinata alla prima e riproposta con l'appello incidentale della Mostra d'Oltremare s.p.a., circa l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza d’interesse, in quanto l'impugnazione era ivi stata proposta soltanto dalle società mandanti dell'associazione temporanea di imprese, SAVA e C. s.r.l. e SIEME s.r.l., ma non anche dalla società capogruppo, la mandataria GRADED s.p.a., oggi peraltro semplice interveniente.

Il Collegio ritiene che tale questione meriti di essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia delle Comunità europee, tramite rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo.

Si chiariscono di seguito le ragioni del rinvio.

A) Prima di soffermarsi sui profili giuridici della controversia in oggetto, il Collegio reputa opportuno ripercorrere le vicende in punto di fatto.

Con bando di gara pubblicato il 6.6.2002 la Mostra d’Oltremare S.p.A. indiceva un pubblico incanto, ai sensi dell’art. 19, comma 1, lettera b) della Legge 109/94 per affidare in appalto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di recupero della Fontana Esedra per un importo a base d’asta di € 6.243.091,00 oltre € 174.168,00 per oneri di sicurezza.

Alla gara, tra altri concorrenti, partecipava l’ATI da costituire tra le Società G. Zanzi & Figli S.p.A., POLITERMICA INDUSTRIALE S.p.A. e A.R.C. S.r.l. e l’ATI da costituire tra le società GRADED, SAVA  & C. S.r.l. e SIEME, che si collocavano rispettivamente al primo ed al secondo posto in graduatoria.

Nel corso della gara, nella riunione del 16.1.2003, successivamente all’apertura delle offerte, la Commissione, prima di procedere all’aggiudicazione provvisoria, accertato che era intervenuta una fusione per incorporazione tra la società COFATEHC e la società ZANZI, la cui offerta era risultata la prima in graduatoria al di sopra della soglia di anomalia, escludeva dalla gara il concorrente.

L’esclusione era così motivata: “ … considerato che la cessione della posizione di partecipazione di una gara, attraverso un atto di fusione per incorporazione, non è ritenuta ammissibile dalla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato (da ultimo V Sezione 10.02.2000 n. 754) e solo per questa ragione l’offerta dell’A.T.I. ZANZI & Figli S.p.A. ad oggi COFATHEC S.p.A. ed altri non dovrebbe ritenersi ammissibile; - ritenuto altresì che la COFATHEC S.p.A. non possedeva i requisiti del bando come risulta dalla certificazione SOA in atti relativamente alle classifiche OS3 e OS30, in quanto gli importi delle categorie sono inferiori rispetto a quelle richieste nel bando, pur considerando l’incremento del 20%”.

Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dall’A.T.I. COFATHEC.

Il T.A.R. Campania, con sentenza n. 1701 del 25.2.2003, respingeva il ricorso. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4151/03, accoglieva l’appello proposto dall’A.T.I. COFATHEC ed annullava il provvedimento di esclusione rilevando che, ai sensi della normativa vigente (art. 35 legge 109/94), doveva considerarsi consentito il subentro della società incorporante nella posizione della società incorporata.

Il Consiglio di Stato rigettava le altre domande proposte dall’A.T.I. COFATHEC tendenti a conseguire l’aggiudicazione e la stipula del contratto, precisando che spettava all’Amministrazione compiere gli atti conclusivi del procedimento.

Nelle more le imprese Graded, Sava e Sieme, collocatesi seconde in graduatoria, con lettera del 29.5.2003, ai sensi della legge 241, chiedevano alla Mostra d’Oltremare di consentire loro l’esame della documentazione presentata dall’A.T.I. ZANZI e dalla COFATHEC. La Mostra d’Oltremare, con lettera del 30.5.2003 non consentiva l’esercizio del diritto di accesso precisando che l’esame dei documenti sarebbe stato possibile solo dopo la conclusione del procedimento di gara.

La commissione di gara, nella riunione del 6.6.2003, aggiudicava provvisoriamente la gara all’A.T.I. COFATHEC.

Successivamente all’aggiudicazione, la Mostra d’Oltremare, in data 30.6.2003 consentiva alle imprese Graded, Sava e Sieme di visionare i documenti di gara e con nota del 2.7.2003  trasmetteva copia della documentazione relativa all’A.T.I. COFATHEC tra cui la domanda di ammissione all’appalto e l’offerta economica.

Dalla domanda di ammissione e dall’offerta economica risultava che le predette concorrenti, avevano partecipato alla gara in associazione “mista”. Nella domanda di ammissione e nell’offerta era, infatti, precisato che in caso di aggiudicazione i concorrenti si sarebbero associati “ai sensi dell’art. 95, comma 2 e 3 del D.P.R. 554/99” e che nell’ambito della costituenda associazione la ditta Giuseppe Zanzi e figli era qualificata “come futura mandataria nella categoria prevalente OS3”, la Ditta Politermica Industriale S.p.A. era qualificata “come futura mandante nella categoria prevalente OS3” e la Ditta ARC S.r.l. era qualificata “come futura mandante nella categoria scorporabile OG2”. Era espressa, quindi, la volontà dei concorrenti di costituire un A.T.I. mista nell’ambito della quale le imprese Zanzi e Politermica avrebbero assunto le opere ricadenti nella categoria prevalente e la Società ARC quelle scorporabili.

Anche nell’offerta il predetto raggruppamento ribadiva che la Ditta ZANZI era stata qualificata “come futura Mandataria nella categoria prevalente OS3”, che la Ditta Politermica era stata qualificata “come futura Mandante nella categoria prevalente OS3” e che la ditta ARC S.r.l. era stata qualificata “come futura Mandante nella categoria scorporabile OG2”.

Con ricorso notificato alla Mostra d’Oltremare S.p.A. ed alle Società COFATHEC Servizi S.p.A.,  Politermica Industriale e A.R.C., il 16.9.2003, le Società SAVA e C. S.r.l. e SIEME S.r.l. ricorrevano al T.A.R. Campania per l’annullamento, previa sospensione, dell’ammissione alla gara e per l’aggiudicazione della gara stessa al predetto raggruppamento A.T.I. COFATHEC e per il risarcimento dei danni.

Con la sentenza n. 1068/2006, qui appellata, il T.A.R. Campania ha dichiarato irricevibile il ricorso  perché tardivamente proposto.

Nel giudizio di primo grado – che si è concluso con la sentenza gravata in questa sede - era stata eccepita altresì l’inammissibilità del ricorso, per il rilievo che lo stesso era stato proposto da uno solo dei soggetti associati nel costituendo raggruppamento che aveva partecipato alla gara, e non dal raggruppamento stesso, unico legittimato ad agire in giudizio – secondo la parte che ha proposto l’eccezione - per la tutela del proprio interesse all’aggiudicazione.

Tale questione non è stata esaminata dal primo giudice, che come si è detto ha ritenuto viceversa fondata la questione pregiudiziale e logicamente preliminare della tardività dell'impugnativa.

Poiché viceversa l'impugnativa, per quanto precede, deve ritenersi tempestiva, a seguito dell'annullamento di tale sentenza di irricevibilità diviene rilevante, pregiudiziale ed attuale la questione, riproposta in questa sede con l'appello incidentale della società Mostra d'oltremare, della legittimazione attiva delle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo.

B) Al riguardo, la sezione ritiene di dovere preliminarmente passare in rassegna i precedenti giurisprudenziali rilevanti in materia.

Nella risalente decisione del Consiglio Stato sez. IV, 2 luglio 1985 n. 335, il raggruppamento d'imprese non è stato configurato come un soggetto giuridico, e nemmeno come un centro di imputazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autonomo rispetto alle imprese  raggruppate.

In ordine alla rilevante questione della legittimazione attiva (intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela) nelle ipotesi di impugnazione di atti di una procedura di selezione del contraente, laddove alla stessa procedura partecipi un’associazione temporanea di imprese, la giurisprudenza dominante del Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la legittimazione ad impugnare in via autonoma il risultato della gara in capo alle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo, rilevando che l’impugnazione non fa venir meno il mandato conferito (Cons. Stato, IV Sez., n. 83 del 1.2.1994 secondo cui <<Le singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo sono da ritenere legittimate ad impugnare in via autonoma l'aggiudicazione della gara, cui abbiano preso parte nell'ambito di un raggruppamento temporaneo>>; Cons. Stato n. 335 del 4.9.1985), e che è pacifico che ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione.

E’ stato, altresì ribadito (Consiglio Stato sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 397) che la legittimazione deve riconoscersi in capo all'impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell'offerta, sia che questo debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 30/8/2004, n. 5646; idem, 15/4/2004, n. 2148; idem, 18/3/2004, n. 1411; idem, 30/10/2003, n. 6769; Cons. Stato, VI, 29/11/2004, n. 7784; Cons. Stato, IV, 10/6/2004, n. 3719; idem, 23/1/2002, n. 397). Ciò perchè il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all'impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell'amministrazione e delle imprese terze controinteressate ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, in materia di appalti di servizi (cfr. art. 11 d.lgs. n. 157/1995), di lavori (cfr. art. 11 e 13 legge n. 109/1994) e di forniture (cfr. art. 11 d.lgs. n. 358/1992).

Pertanto ciascuna delle imprese associate avrebbe un interesse legittimo proprio e distinto da quello delle consorelle, tutelabile anche in sede giudiziaria, a che il raggruppamento consegua l'aggiudicazione o comunque venga riammesso alla gara per coltivare una nuova possibilità di aggiudicazione (sostanzialmente in tal senso, ex multis: Cons. Stato, VI, 31 maggio 1999, n. 702; V, 3 febbraio 1999, n. 112, IV 22 aprile 1996, n. 528; Cons. giust. amm. 23 aprile 2001, n. 192; 26 febbraio 2001, n. 111).

Merita, infine, di essere evocata la recente statuizione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 ottobre 2005, la quale – nel valorizzare la natura collettiva della partecipazione di tutte le imprese dell’ATI costituenda – ha stabilito che nel caso in cui concorra ad una procedura per l’aggiudicazione di un contratto una ATI non ancora costituita (c.d. “costituenda”), al cospetto della presentazione di una cauzione provvisoria il soggetto garantito non si individua né nell’ATI nel suo complesso (in quanto ancora non esiste come tale giuridicamente), né nell’impresa capogruppo designata; debbono piuttosto assumersi “garantite” tutte le imprese “associande” (e future partecipanti all’ATI “costituenda”) che – durante la gara – operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara. Tra questi impegni (obblighi) garantiti vi è quello gravante sulle future mandanti, in caso di aggiudicazione, di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che stipulerà per loro conto il contratto con la Pubblica Amministrazione.

C) Il quadro normativo ed interpretativo comunitario e le considerazioni del Collegio.

c 1) Esaminato il quadro normativo nazionale ed il relativo corredo giurisprudenziale, merita, a questo punto, di essere evocata la normativa comunitaria concernente la materia de qua.

c 2). L’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori dispone, tra l’altro, quanto segue: <<1) Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono (…) 3) Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso>>.

L’art. 2, n. 1, della direttiva 89/665 dispone, tra l’altro, quanto segue: <<1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di: (…) b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione; (…)>>.

L’art. 21 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, stabilisce quanto segue: <<I raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare offerte. La trasformazione di tali raggruppamenti in una forma giuridica determinata non può essere richiesta per la presentazione dell’offerta, ma il raggruppamento prescelto può essere obbligato ad assicurare tale trasformazione quando l’appalto gli è stato aggiudicato>>.

c 3). La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sez. II, con la sentenza 8 settembre 2005, relativa al procedimento C-129/04, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 CE, proposta alla Corte dal Conseil d’État (Belgio) con decisione 25 febbraio 2004, nella causa tra Espace Trianon SA, Société wallonne de location-financement SA (Sofibail) e Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi (FOREM), ha stabilito che l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente dalla totalità dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale. Lo stesso vale per il caso in cui tutti i membri della detta associazione temporanea agiscano congiuntamente ma l’azione di uno di essi sia dichiarata irricevibile.

A parere del Collegio, da tale pronuncia discendono dei precipitati di notevole impatto sulla questione che ci occupa. In particolare, al punto 19 della citata sentenza il Giudice comunitario osserva <<[…] che il detto art. 1, n. 3, riferendosi a chiunque abbia un interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in una situazione quale quella della causa principale, riguarda la persona che, avendo presentato la propria offerta per l’appalto pubblico di cui trattasi, ha dimostrato il suo interesse ad ottenerne l’aggiudicazione>>; e nel successivo punto 20 prosegue: <<Orbene, in tale situazione, è l’associazione temporanea in quanto tale ad aver presentato l’offerta, e non i suoi membri a titolo individuale. Del pari sono i membri di tale associazione che, laddove si fossero visti aggiudicare l’appalto di cui trattasi, avrebbero avuto l’obbligo di sottoscrivere il contratto e di eseguire i lavori>>.

Inoltre, nelle conclusioni dell’Avvocato generale Christine Stix-Hackl presentate il 15 marzo 2005 sono racchiuse delle considerazioni di rilevante interesse per la questione che ci occupa. In particolare, si legge al punto 46 che <<In base al diritto comunitario, la legittimazione attiva spetta, dunque, a colui che è anche titolare dei diritti sostanziali. Senonché, nel caso dei raggruppamenti di imprenditori, i diritti scaturenti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell’aggiudicazione degli appalti spettano ai raggruppamenti stessi. Infatti, nei confronti dei terzi è il raggruppamento che partecipa alla procedura di aggiudicazione. Ed è ancora soltanto il raggruppamento che può essere, se del caso, il destinatario della decisione relativa all’aggiudicazione>>. Nei successivi punti 48 - 51 si osserva: <<48. Per risolvere le questioni pregiudiziali nella prospettiva del diritto comunitario occorre, pertanto, basarsi sul principio secondo il quale la direttiva è volta a dare attuazione ai diritti derivanti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell’aggiudicazione degli appalti. 49. Se si applica tale principio al procedimento principale, ne deriva che la direttiva garantisce la tutela giuridica soltanto degli offerenti, nella specie, quindi, soltanto del raggruppamento di imprenditori. Proprio il procedimento principale ci offre un esempio di quella che è la situazione tipica per i raggruppamenti di imprenditori, quella in cui, cioè, i singoli membri, a causa della loro specializzazione, non sarebbero affatto in grado di eseguire l’appalto nel suo complesso. E si noti che essi non avevano neanche l’intenzione di farlo. 50. Il principio del parallelismo depone, pertanto, piuttosto in senso contrario all’attribuzione, in base alla direttiva, della legittimazione attiva anche ai singoli membri del raggruppamento. 51. Dalla direttiva può, dunque, desumersi soltanto la legittimazione attiva del raggruppamento in quanto tale. Da ciò a sua volta deriva che ai singoli membri di un raggruppamento non spetta, in base al diritto comunitario, alcun diritto di ricorrere in nome proprio avverso la decisione di aggiudicazione>>.

D) Ragioni della rilevanza e della serietà della questione pregiudiziale.

Come già osservato, la giurisprudenza nazionale sopra evocata si basa sull’assunto secondo cui non sussiste – né nella normativa nazionale in materia di appalti di servizi (cfr. art. 11 d.lgs. n. 157/1995), di lavori (cfr. art. 11 e 13 legge n. 109/1994) e di forniture (cfr. art. 11 d.lgs. n. 358/1992), né, soprattutto, in quella comunitaria – una preclusione o limitazione alla facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim.

Appare, dunque, necessario rimettere la questione, nei termini che saranno precisati, alla Corte di giustizia delle Comunità Europee.

Trattasi, invero, di questione rilevante ai fini del decidere; inoltre, la soluzione di essa non appare chiaramente desumibile dalla giurisprudenza comunitaria, né, infine, ad avviso del Collegio remittente, i dubbi prospettati risultano prima facie infondati o irragionevoli.

E) Formulazione del quesito.

Le difficoltà interpretative che, alla luce di quanto sopra dettagliatamente indicato, circondano l’individuazione dell’esatta portata applicativa delle disposizioni richiamate impongono al Collegio – ritenutane la rilevanza e la serietà ai fini della delibazione della presente controversia – di rimettere a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 (già 177) del Trattato, la seguente questione; si chiede alla Corte, in particolare:

“Se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto”.

Pertanto:

Visto l’art. 234 del Tr. CE;

Visto l’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia delle Comunità europee;

Visto l’art. 3 della L. 13 marzo 1958, n. 204;

Vista la “Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali”, diramata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e pubblicata sulla G.U.C.E. dell’11 giugno 2005;

da tutto quanto esposto consegue la rimessione del giudizio ai giudici comunitari e la sua sospensione fino alla soluzione della questione pregiudiziale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riservata ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese, non definitivamente pronunciando sull’appello, annulla senza rinvio la sentenza appellata;

rimette, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee la seguente questione pregiudiziale indicata in motivazione, ed ivi ritenuta seria e rilevante:

“Se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto”.

Il Collegio, pertanto, sospende il giudizio in corso e differisce alla definitiva delibazione della controversia ogni statuizione nel merito ed in ordine alle spese di giudizio.

Manda alla Segreteria di trasmettere alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, copia della presente ordinanza, degli atti del giudizio, insieme ai testi normativi citati nella presente pronuncia.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 Novembre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:

Sergio Santoro                        Presidente ed Estensore

Raffaele Carboni                                 Consigliere

Cesare Lamberti                                  Consigliere

Caro Lucrezio Monticelli          Consigliere

Aniello Cerreto                                    Consigliere

Roma,  28/11/2006 

IL PRESIDENTE ED ESTENSORE

f.to Sergio Santoro

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/03/2007

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale