REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1099/06 proposto da

AMIA s.p.a.

corrente in Palermo, in persona del legale rappresentante protempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Genco, Vitalba Pipitone, Patrizia Montalto ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Sferracavallo n. 146/a, presso lo studio dell’avvocato Anna Drago;

contro

la SIET s.p.a., corrente in Catania, in persona del legale rappresentante protempore rappresentata e difesa dall’avvocato Antonino Mirone e domiciliata per legge presso la Segreteria di questo C.G.A., in Palermo, via Cordova n. 76;

e nei confronti di

KALAT Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante protempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Alì ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria di questo C.G.A. in Palermo, via Cordova n. 76;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia  sezione staccata di Catania (sez. II)  n. 593/06 del 413 aprile 2006.

            Visto il ricorso con i relativi allegati;

            Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’avv. A. Mirone per la SIET s.p.a. e dell’avv. M. Alì per la KALAT Ambiente s.p.a.;

            Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

            Visti gli atti tutti della causa;

            Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;

            Uditi alla pubblica udienza del 29 novembre 2006 l’avvocato F. Genco per l’AMIA s.p.a., l’avvocato A. Mirone per la SIET s.p.a. e l’avv. M. Alì per la KALAT Ambiente s.p.a.;

            Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

            La KALAT Ambiente s.p.a., società d’ambito per la gestione del ciclo integrato di rifiuti, con sede in Caltagirone, ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana relativo al bacino territoriale di Caltagirone, Mirabella Imbaccari, San Michele di Ganzaria e San Cono, cui partecipavano esclusivamente la SIET s.p.a. e l’AMIA s.p.a..

            La gara si concludeva con l’aggiudicazione alla AMIA s.p.a., per cui la SIET s.p.a. impugnava in primo grado i verbali della commissione, l’aggiudicazione provvisoria alla AMIA ed il bando di gara in parte qua, lamentando:

1.         La mancata esclusione dalla gara della controinteressata AMIA s.p.a. perché non avrebbe dimostrato la capacità ad assumere l’appalto fuori dell’ambito territoriale per il quale è stata costituita (Palermo).

2.         La violazione dell’art. 14 del capitolato che avrebbe determinato una non rilevata anomalia dell'offerta. Infatti, il costo del lavoro sarebbe stato giustificato sulla base degli stipendi dei neo assunti senza salvaguardare l'anzianità di lavoratori da mantenere.

3.         Difetto di motivazione circa le argomentazioni proposte dalla ricorrente in relazione alla anomalia.

4.         L’illegittimità dell’esame delle giustificazioni sulla anomalia da parte del consiglio di amministrazione della KALAT s.p.a. e non della Commissione.

5.         Illegittimità della clausola sulla fideiussione nella parte in cui contiene l’obbligo di inserire la condizione: “senza che possano venire opposte eccezioni di qualsiasi natura e genere”.

            L’AMIA s.p.a. si costituiva eccependo la legittimità della propria ammissione alla procedura e, con ricorso incidentale, l’illegittimità della ammissione della SIET s.p.a. poiché:

1.         La SIET s.p.a. ha proposto fideiussione irregolare perché non contiene la clausola “senza che possano venire opposte eccezioni di qualsiasi natura e genere”.

2.         Mancano le dichiarazioni del rappresentante legale.

3.         Sono stati dichiarati automezzi in numero inferiore al richiesto.

4.         Mancano le dichiarazioni e le specifiche di alcuni automezzi richiesti.

            Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR accoglieva il ricorso osservando:

1.         L’AMIA è società mista costituita dagli enti locali. Se pure astrattamente è ammesso che essa partecipi a gare per appalti fuori del proprio ambito di riferimento, è altresì vero che lo scopo sociale non è quello di lucrare guadagni, ma quello di procurare utilità alla collettività di riferimento. Pertanto essa avrebbe dovuto provare la propria capacità di eseguire l’appalto senza che venga meno il servizio nei confronti dell'ente territoriale di riferimento.

2.         Inammissibile il ricorso incidentale per l’accoglimento del ricorso principale e il conseguente venire meno dell'interesse.

            Avverso la detta sentenza propone appello l’AMIA s.p.a. lamentando:

1.         La circostanza che l’AMIA s.p.a. non abbia dimostrato le condizioni per partecipare alla gara come società mista discende dalla illegittimità del bando nella parte in cui non prevede l’obbligo di motivare in tal senso nella domanda. L’illegittimità non è stata fatta valere nei termini dalla pubblicazione del bando pur essendo immediatamente lesiva e pertanto il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato irricevibile.

2.         La Commissione ha valutato tutti gli elementi posti dall’AMIA a dimostrazione della propria idoneità alla partecipazione alla gara che va distinta dalla fase esecutiva. La dimostrazione della capacità ad eseguire l’appalto senza far venire meno le proprie caratteristiche di società mista di riferimento, attiene alla fase della esecuzione del contratto e non a quella della partecipazione alla gara. La motivazione del TAR si incentra sulla carenza di prova in ordine alla vantaggiosità della assunzione dell’appalto per la comunità di riferimento che invece è stata positivamente valutata dalla Commissione aggiudicatrice.

3.         Ripropone il motivo del ricorso incidentale, assumendo l’illegittimità della ammissione della SIET s.p.a. alla gara. Ciò in quanto la controinteressata non avrebbe depositato i documenti richiesti e, in particolare, la polizza fidejussoria munita di clausola “senza che possano venire opposte eccezioni di qualsiasi natura e genere”.

4.         Ancora lamenta i medesimi motivi già esposti in primo grado con il ricorso incidentale.

            Si costituisce in giudizio la KALAT Ambiente s.p.a. resistendo ed eccependo:

1.         La dimostrazione della capacità della SIET s.p.a. ad assumere il nuovo impegno in concomitanza con il vincolo funzionale è stata data sia in sede di qualificazione sia a seguito dei chiarimenti per anomalia.

2.         Erronea è l’omessa pronuncia sul ricorso incidentale perché alla gara hanno partecipato due sole concorrenti e quindi dall'accoglimento del solo ricorso principale deriva l'aggiudicazione alla seconda, mentre dall’accoglimento di entrambi deriva che la gara è da considerare deserta, con conseguente obbligo per la KALAT Ambiente s.p.a. di rinnovare gli atti.

            Si costituisce in giudizio la SIET s.p.a. eccependo:

1.         L’inammissibilità dell’appello nella parte in cui ripropone il secondo motivo assorbito perché gradato (avverso il bando di gara nella parte in cui non prevede l’obbligo di motivare per le società miste), poiché l’AMIA non censura il capo di sentenza che ha determinato l’omissione.

2.         Il bando è stato impugnato in uno con l'aggiudicazione perché non era immediatamente lesivo circa la propria ammissibilità.

3.         Sono del tutto assenti le giustificazioni circa la compatibilità con gli interessi del comune di Palermo.

4.         Corretta l’inammissibilità per carenza di interesse del motivo aggiunto una volta che l’AMIA sia stata esclusa dalla gara alla quale non avrebbe potuto nemmeno partecipare.

5.         Ripropone i motivi assorbiti

DIRITTO

1.         Viene all’esame del Collegio, in via preliminare, il primo motivo di appello inerente la tardività del ricorso di primo grado nella parte in cui lamenta che, nel bando di concorso, non fosse previsto l’obbligo per le società pubbliche d’ambito di dimostrare la propria capacità di assumere un servizio fuori del territorio di riferimento. Il motivo è infondato ed, in effetti, esso non coglie nel segno la questione. La ricorrente in primo grado SIET s.p.a. ha censurato non tanto la mancanza nel bando di una norma in tal senso, ma la partecipazione in sé di una società delle caratteristiche di AMIA s.p.a, in base ai principi enunciati dalla giurisprudenza per tali tipi di imprese pubbliche. La presunta “omissione” del bando, per ragionare in termini processuali amministrativi, non era immediatamente lesiva, così come non è immediatamente lesiva la mancata indicazione di qualsivoglia altro requisito o parametro che emerga dal concreto svolgersi della procedura e dalla interpretazione della giurisprudenza. Ad esempio non sono espressamente indicati nei bandi le figure sintomatiche del collegamento economico tra due imprese partecipanti (identità di sede legale, contiguità delle raccomandate, etc.) che la giurisprudenza ha individuato in sede pretoria. La prospettazione dell’appellante condurrebbe alla inammissibilità di un’esclusione, ed alla erroneità della successiva sentenza di conferma, solo perché la figura sintomatica non era stata prevista. Nella specie, quindi, la questione non è se il bando avesse o no previsto l’obbligo della verifica della capacità di eseguire il servizio senza danneggiare i propri obiettivi statutari da parte della Commissione, ma se tale capacità costituisca un presupposto per la partecipazione di tali imprenditori pubblici e se esso debba essere provato dall’aspirante.

2.         Infondato è altresì il secondo motivo. Non ha senso logico, prima ancora che giuridico, distinguere la fase della partecipazione alla gara da quella della esecuzione, postulando che i requisiti necessari per un corretto espletamento di quest’ultima non siano necessari anche per l'ammissione. In realtà è vero l’esatto contrario. I requisiti oggettivi richiesti dalle norme e dai bandi per la partecipazione alle gare non costituiscono un semplice orpello di cui il concorrente debba essere addobbato, ma si riferiscono a status, capacità e potenzialità che la legge, o la stazione appaltante, ritengono necessari per il raggiungimento del fine ultimo della procedura, che non è certo celebrare la gara in sé considerata, ma stipulare un contratto che sia poi eseguito a regola d’arte. Dunque, qualsiasi requisito, in positivo o negativo, sia richiesto al fine di una corretta esecuzione dell’appalto rifluisce sulla fase della ammissione.

3.         Venendo alla questione sostanziale si deve respingere l’appello confermando la statuizione di primo grado. Nell’esame della questione relativa alla partecipazione delle società miste comunali alle gare di appalto di servizi pubblici indette da altri enti, la giurisprudenza amministrativa si è attestata sul principio, in base al quale tali società, pur legittimate in via di principio a svolgere la propria attività anche al fuori del territorio del Comune dal quale sono state costituite, in quanto munite dal legislatore di capacità imprenditoriale, sono pur sempre tenute, per il vincolo genetico funzionale che le lega all’ente di origine, a perseguire finalità di promozione dello sviluppo della comunità locale di emanazione.

            Il Consiglio di Stato (con le decisioni sezione V n. 4586 del 2001, n. 4586 del 2001, 30 maggio 2005, n. 2756 e sezione IV, 20 settembre 2005, n. 5204) ha chiarito che il vincolo funzionale che la norma istitutiva ha implicitamente imposto alle imprese miste va confrontato con l’impegno extraterritoriale richiesto in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti dalla attività riferibile alla collettività di riferimento senza apprezzabili utilità per queste ultime. Si tratta, in definitiva, di verificare che l’impegno da assumere non comporti una distrazione di mezzi e risorse tali da arrecare pregiudizio alla predetta collettività, in sostanza la necessità di una concreta verifica intesa ad accertare se l’impegno extraterritoriale eventualmente non distolga, e in caso positivo in che rilevanza, risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch’essi  da valutarsi in relazione all’impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari) per la collettività di riferimento.

            Tale verifica non può che ritenersi rimessa alle commissioni giudicatrici delle gare quando a queste chiedano di partecipare società miste.

            La capacità, in termini di mezzi tecnici e finanziari, della società mista ad assumere, in aggiunta a quelle derivanti dal servizio svolto per l’ente di riferimento, anche il servizio oggetto della specifica gara alla quale chiede di partecipare, attiene alla legittimazione della società a partecipare alla gara ed assume quindi la valenza di un requisito soggettivo che, in quanto tale, deve essere assoggettato a verifica come avviene per altri requisiti soggettivi. La prova di tale requisito soggettivo, secondo i principi stessi della partecipazione alle gare, incombe sull’aspirante. Nella specie l’AMIA s.p.a. non ha fornito tale prova e pertanto corretta è l'esclusione di essa derivante dalla sentenza appellata. Pertanto l’appello principale deve essere respinto.

4.         Viceversa, fondato è il motivo d’appello che riprende il motivo di ricorso incidentale proposto in primo grado, relativo alla illegittimità del documento fidejussorio depositato dalla SIET s.p.a. Tuttavia tale motivo si intreccia con il ricorso in appello incidentale proposto dalla SIET s.p.a. avverso la clausola del bando che richiedeva l’apposizione della condizione di rimborso assoluto della fideiussione da parte del garante, per cui i due motivi devono essere trattati congiuntamente. Che vi sia interesse all’esame di tale motivo d’appello proposto contro SIET s.p.a. è indubbio, poiché il suo accoglimento determina l'esclusione dalla gara anche di questa ultima, con la conseguenza che la gara stessa, avendo partecipato solo queste due concorrenti, diviene deserta con il conseguente obbligo, per l'amministrazione, di bandirla nuovamente, ben inteso ove intenda perseguire ancora il medesimo interesse (cfr. sul punto C.G.A., sentenza n. 97 del 15 dicembre 2004  8 marzo 2005).

5.         Risulta pacificamente dagli atti, e per altro non è neppure contestato dalle parti, che la SIET abbia partecipato alla gara presentando, tra gli altri, il documento fidejussorio rilasciato privo della condizione richiesta dall’articolo 7 del capitolato speciale: “senza che possano venire opposte eccezioni di qualsiasi natura e genere”. Tale circostanza rende inequivocabilmente illegittima l’offerta della SIET e ne determina l'esclusione. La stessa, tuttavia, ha impugnato la clausola del CSA con il ricorso di primo grado e, essendo stata tale censura assorbita, la ha riproposta con appello incidentale. Qualora esso fosse accolto l’illegittimità sopra segnalata verrebbe meno.

            La prospettazione è, invece, infondata. L’articolo 1945 c.c. dispone l’opponibilità, da parte del fidejussore, delle eccezioni opponibili al creditore da parte del debitore principale. Non vi è dubbio, quindi, che il semplice richiamo al contratto fidejussorio contenuto in un capitolato determina l’applicazione dell’intera disciplina di cui agli articoli 1936 e seguenti c.c., ivi compresa la norma circa l’opponibilità delle eccezioni. L’apposizione della clausola in questione, come già osservato dalla giurisprudenza della Cassazione, induce invece l’esistenza di un contratto atipico di garanzia, di per sé non contrario all'ordinamento giuridico. Ed, infatti, ritiene, da ultimo, Cass., III, 9 novembre 2006 n. 23900 che per la distinzione del contratto autonomo di garanzia da un contratto di fideiussione, nello stipulare il quale siano state utilizzate le espressioni "a prima richiesta"e"ogni eccezione rimossa", risulta fondamentale la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia, potendosi considerare, ai fini della qualificazione della garanzia, anche il contenuto dell'accordo tra debitore principale e garante. Infatti, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà integrata dal fatto che è esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945 cod. civ..

            Tali caratteristiche si riscontrano, appunto nelle garanzie richieste dalle stazioni appaltanti, le quali hanno un contenuto autonomo rispetto al sinallagma contrattuale dell’appalto, perché sono destinate a garantire l'interesse pubblico prevalente e non già un semplice rapporto paritetico tra privati.

6.         La SIET s.p.a. eccepisce che l’evidente contraddizione tra il nomen juris “fideiussione” e la condizione in esame sarebbe indotta da un errore materiale, ovvero induca un’illegittimità del bando. Né l’una né l'altra conclusione sono condivisibili. Il riferimento ad un contratto nominato vale, tra le parti, quale rinvio alla disciplina che di esso dettano il codice civile o le leggi speciali. Proprio in conseguenza della libertà contrattuale di cui all'articolo 1322 c.c., però, qualora le parti aggiungano volontariamente alla disciplina legale una clausola che modifichi parzialmente il sinallagma, con ciò determinano la nascita di un contratto atipico o innominato regolato in parte dalle norme del nomen juris richiamato, in parte da quelle che esse hanno introdotto. Il richiamo al contratto tipico, infatti, deve correttamente essere inteso quale volontà di disciplinare il contratto innominato con richiamo alle norme nominate, ad eccezione di quelle incompatibili con la natura stessa delle clausole modificatrici aggiunte. Per altro, la modificazione del sinallagma contrattuale dei contratti tipici rientra nella libertà contrattuale, a meno che ciò non violi una norma inderogabile o di ordine pubblico. Nella specie, un diverso regime delle eccezioni sicuramente non è incompatibile con il concetto della garanzia, né è contrario a norme imperative o di ordine pubblico. Consegue da ciò che è legittima l’introduzione nei bandi di gara della richiesta di fornire così dette fideiussioni munite di tale clausola, cioè di una garanzia assoluta a prima richiesta, rientrando essa nella libera determinabilità da parte dalla P.A. delle condizioni di garanzia dei propri diritti patrimoniali. Consegue ancora, come già anticipato, l’illegittimità della fidejussione presentata dalla SIET s.p.a. che quindi deve esser esclusa dalla gara.

            L'accoglimento dell'appello principale e di quello incidentale determina l’esclusione dalla gara in questione delle due uniche concorrenti, con la conseguenza che, ove l'interesse pubblico all’appalto permanga, la stazione appaltante dovrà ripetere ex novo le operazioni di gara.

            Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

            Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe accoglie in parte l’appello proposto da AMIA s.p.a. e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati in primo grado ed esclude dalla gara le imprese AMIA s.p.a. e SIET s.p.a..

            Compensa integralmente tra le parti spese, competenze ed onorari dei del giudizio.

            Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

            Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nelle camere di consiglio del 29 novembre 2006 e 12 dicembre 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Claudio Zucchelli, Estensore

F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria

il 21 marzo 2007