REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO SEZIONE  SECONDA TER

composto dai signori Magistrati:

Consigliere Michele PERRELLI           - Presidente

Consigliere Paolo RESTAINO            - Componente

Consigliere Antonio AMICUZZI         - Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 1321 e n. 3038 del 2006 proposti da IDRICA s.p.a. (già CLORIFATI II s.r.l. e IDRO GAS s.r.l.), con sede in Ardea, in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, nonché, nel solo ricorso n. 1321 del 2006, anche dall’avv. Stefano Astorri, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato  in Roma, alla Via Giuseppe Mercalli n. 13;

CONTRO

il COMUNE di ARDEA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pascone, unitamente al quale è elettivamente domiciliato  in Roma, alla Via Lima n. 31;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1321 del 2006:

- dell’atto prot. n. 48220 del Dirigente della VI Area Ambiente del Comune di Ardea, di comunicazione “che, ai sensi dell’art. 113, comma 15 bis, del D. Lgs. n. 267/2000 e s.m.i., alla data del 31.12.2006 il rapporto con codesta società cesserà” e degli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Inoltre per il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente, e  per la declaratoria che quella originariamente stabilita dai contraenti, cioè l’8.11.2020, è la scadenza della concessione dei servizi affidati dal Comune di Ardea all’Impresa Idrica s.p.a. con atto di convenzione Rep. n. 1687 dell’8.11.1990, come modificato ed integrato con atto Rep. n. 2454 del 20.3.1995 e con atto Rep. n. 3297 del 23.5.2000.

Nonché, a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento:

- della deliberazione del Consiglio Comunale di Ardea n. 56 del 22.12.2005 e relativi allegati, di approvazione della Proposta di  deliberazione n. 5 del 21.12.2005;

- di detta proposta n. 5 del 2005 relativa ai rapporti convenzionali aventi ad oggetto la concessione di gestione dei servizi idrico, fognario e gas, nonché di dettatura di indirizzi per la interpretazione, gestione ed esecuzione dei rapporti con le concessionarie di detti servizi;

- per quanto di ragione, della relazione del 15.3.2005 del Collegio ispettivo nominato ai sensi dell’art. 14, comma III ter, del D.L. 13 maggio 1991, n. 203, di valutazione anche degli atti e dei procedimenti relativi alla originaria concessione dei servizi alla Clorifati II s.r.l., che hanno dato origine ai due rapporti convenzionali con le ditte Idric@ ed Italcogim;

- per quanto di ragione della nota di accompagnamento della suddetta relazione inviata dal Prefetto di Roma al sindaco di Ardea;

- ove occorra, del parere rimesso al protocollo comunale dagli avvocati incaricati, da cui si evincerebbe che dall’esame e valutazione degli atti è emerso che anzitutto la procedura di affidamento, originariamente ad evidenza pubblica,  ha assunto le vesti di procedura negoziata, ed inoltre che vi sarebbero stati procedimenti irrituali nelle fasi successive della gestione dei rapporti convenzionali;

con condanna al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero per equivalente;

e per la declaratoria che quella originariamente stabilita dai contraenti, cioè l’8.11.2020, è la scadenza della concessione dei servizi affidati dal Comune di Ardea all’Impresa Idrica s.p.a., con atto di convenzione Rep. n. 1687 dell’8.11.1990, come modificato ed integrato con atto Rep. n. 2454 del 20.3.1995 e con atto Rep. n. 3297 del 23.5.2000.

quanto al ricorso n. 3038 del 2006:

- per quanto di ragione, della deliberazione del Consiglio Comunale di Ardea n. 56 del 22.12.2005 e relativi allegati, nonché della proposta di deliberazione n. 5 del 21.12.2005, relativa ai rapporti convenzionali aventi ad oggetto la concessione di gestione dei servizi idrico, fognario e gas, di dettatura di indirizzi per la interpretazione, gestione ed esecuzione dei rapporti con le concessionarie di detti servizi;

- della deliberazione di detto Consiglio comunale n. 4 del 25.1.2006 e relativi allegati, nonché della proposta di deliberazione del Settore Ufficio tecnico comunale - Servizio ambiente - idrico integrato - parchi e giardini, del Comune di Ardea, n. 02 del 18.1.2006, di approvazione del progetto definitivo del depuratore comunale in località Montagnano, e relativi allegati;

- ove occorra, del verbale di validazione del progetto definitivo del depuratore suddetto, redatto il 20.12.2005 presso il servizio ambiente del Comune di Ardea e degli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche se non conosciuti;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente, in termini di lucro cessante e danno emergente, nella misura da accertare in corso di causa;

e per la declaratoria dell’inadempimento del Comune intimato rispetto alla Convenzione Rep. n. 1687 dell’8.11.1990, come modificata ed integrata con atto Rep. n. 2454 del 20.3.1995 e con atto Rep. n. 3297 del 23.5.2000;

e per la condanna dell’Amministrazione intimata all’adempimento delle obbligazioni a suo carico e al risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza di detto inadempimento;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ardea;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti delle cause;

Uditi, alla pubblica udienza del 20.11.2006, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i  procuratori  della  parte ricorrente comparsi come da verbale d'udienza; nessuno essendo comparso per la parte resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I.- Con ricorso notificato l’1.2.2006, depositato il 14.2.2006, che ha assunto il n. 1321 del 2006 di R.G., la s.p.a. Idrica, con sede in Ardea, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:

1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 113, comma 15 bis, del D.Lgs. n. 267 del 2000 e s.m.i.. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti e falsa rappresentazione dei fatti.

2.- Violazione della specifica disciplina negoziale.

Con motivi aggiunti notificati il 24.2.2006, depositati l’8.3.2006, la s.p.a.Idrica ha chiesto l’annullamento degli ulteriori atti, nonché la declaratoria e la condanna, pure in epigrafe indicati, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:

1.- Eccesso di potere per carenza di istruttoria, erroneità dei presupposti e falsa rappresentazione dei fatti, carenza di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 113, comma 15° bis, del D. Lgs. n. 267 del 2000 e s.m.i..

2.- Violazione e falsa applicazione delle norme in materia di partecipazione e comunicazione di avvio del procedimento. Violazione degli artt. 21, quinquies, 21, sexies, e 21, novies, della L. n. 241 del 1990. Difetto di istruttoria e di presupposto. Eccesso di potere e travisamento, violazione del vincolo negoziale, violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000.

Con atto depositato il 1.4.2006 si è costituito in giudizio il Comune di Ardea, che ha eccepito la inammissibilità e la improcedibilità del ricorso e ne ha dedotto anche la infondatezza, concludendo per la reiezione della istanza di adozione di misure cautelari.

Con memoria depositata il 27.6.2006 il Comune resistente ha eccepito la inammissibilità della impugnazione della nota dirigenziale di comunicazione della cessazione del servizio de quo (non avente valore provvedimentale), nonché della proposta di deliberazione n. 5 del 2005 (perché non espressione di valutazione o giudizio) e per carenza di interesse, della relazione del collegio ispettivo (per carenza dell'oggetto rappresentato) e del parere dei legali dell’Ente. Inoltre il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione con riguardo a valutazioni in ordine al rapporto convenzionale. Nel merito ha dedotto la infondatezza del ricorso, in particolare per carenza di prova oggettiva del rispetto della procedura ad evidenza pubblica nella scelta del concessionario, concludendo per la reiezione del gravame.

Sempre con memoria parte resistente, precisato che la licitazione privata (in base alla disciplina applicabile al momento della asserita gara) non era qualificata come procedura ad evidenza pubblica, ha ribadito tesi e richieste, concludendo per la declaratoria di inammissibilità, di improcedibilità e di infondatezza.

Con memoria depositata l’11.7.2006 parte ricorrente ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste.

Con memoria del 31.10.2006 parte resistente ha evidenziato che la gara di cui trattasi sarebbe da considerare nulla  per essere il termine di pubblicità ridotto e per essere insufficiente l’importo del requisito tecnico richiesto; ha inoltre ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 14.11.2006 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.

II.-  Con ricorso notificato il 29.3.2006, depositato il 7.4.2006, che ha assunto il n. 3038 del 2006 di R.G., la s.p.a. Idrica ha chiesto l’annullamento di quanto in epigrafe indicato per i seguenti motivi:

1.- Eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento dal fine pubblico, carenza di istruttoria, ingiustizia manifesta, illogicità, erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione dei fatti e difetto assoluto di motivazione. Violazione dei principi di buona fede e di legalità sostanziale.

2.- Violazione e falsa applicazione dei principi e delle norme in materia di autotutela.

3.- Violazione di specifica disciplina negoziale.

Con memoria depositata il 2.5.2006 si è costituito in giudizio il Comune di Ardea, che ha eccepito in rito la inammissibilità (in relazione alle delibere n. 56 del 2005 e n. 4 del 2006, in quanto recanti atti di indirizzo) e la improcedibilità (non essendo stata dimostrata la tardività della conoscenza della delibera del c.c. n. 56 del 2005), del ricorso. Nel merito ha altresì dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 27.6.2006 parte resistente ha ulteriormente eccepito la inammissibilità della impugnazione della proposta n. 5 del 2005 e n. 56 del 2005, perché non costituiscono veri e propri atti amministrativi, nonché per carenza di interesse (venendo meno la concessione del 31.12.2006 le opere saranno realizzate in proprio dal Comune) e per carenza di giurisdizione del G.A. in ordine alla richiesta di adempimento contrattuale, nonché ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata l’11.7.2006 la s.p.a. Idrica ha contestato la formulata eccezione di tardività della impugnazione della delibera n. 56 del 2005 ed ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 31.10.2006 l’Amministrazione resistente ha ancora una volta ribadito tesi e richieste.

III.- Alla pubblica udienza del 20.11.2006 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

I.- Innanzi tutto il Collegio deve disporre la riunione dei due ricorsi in esame, vertenti tra le stesse parti ed aventi ad oggetto questioni tra esse connesse, ai fini della pronuncia con una sola sentenza, ai sensi dell'art. 52 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, richiamato dall' art. 19 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

I.1.- Quindi, ritiene il Collegio di dover disattendere le eccezioni, sollevate dalla difesa del Comune resistente per il ricorso n. 1321 del 2006,  di difetto di giurisdizione con riguardo a valutazioni in ordine al rapporto convenzionale.

In materia di appalti pubblici sono, invero, devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dei lavori, mentre quelle che traggono origine dalla esecuzione del contratto, come i provvedimenti di risoluzione ovvero di recesso, sono sottoposte alla giurisdizione del G.O. perché incidenti su posizioni di diritto soggettivo. Nel caso di specie è eccepito sostanzialmente che sarebbe contestato l'inadempimento o il recesso ingiustificato dall'accordo da parte dell'Amministrazione, con lamentata lesione di diritti soggettivi riconducibile alla Giurisdizione del G.O..

Osserva in proposito il Collegio che la giurisdizione si determina sulla base della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto "petitum" sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al Giudice, ma anche e soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia dell'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata in astratto a quest'ultima dal diritto positivo (Cassazione civile, sez. un., 10 giugno 1998, n. 5762).

La domanda, nel caso che occupa, tende sostanzialmente a far valere l'interesse a che l'esercizio dei poteri avvenga secondo la specifica disciplina legale delle relative modalità, risolvendosi in una questione attinente al cattivo esercizio dei poteri del Comune di Ardea, con riguardo alla interpretazione di norme posta a presupposto dei provvedimenti amministrativi impugnati.

Non può, infatti, ritenersi che parte ricorrente, pur chiedendo formalmente l'annullamento di provvedimenti amministrativi, censuri, in realtà, un comportamento dell'Amministrazione adottato in violazione di norme contrattuali, perché gli atti impugnati ineriscono sostanzialmente all'esercizio di un potere amministrativo che è "ex se" immediatamente lesivo di una situazione giuridica ed il ricorso si basa principalmente ed autonomamente sul motivo della prospettata erronea interpretazione ed applicazione di una norma (l'art. 113, comma 15 bis, del D. Leg. vo n. 267 del 2000) e di atti presupposti.

In caso di accoglimento di detto motivo principale di gravame la questione, pure dedotta in ricorso, relativa alla scadenza del contratto intercorso tra le parti (la ricorrente deduce, infatti, pure che la illegittimità degli atti impugnati deriverebbe altresì dalla impossibilità per il Comune di sottrarsi al vincolo contrattuale in atto con la ricorrente sino alla sua naturale scadenza), deve ritenersi ultronea rispetto alla decisione del giudizio e neppure deve essere esaminata nella presente sede.

Gli atti impugnati consistono, invero, nella delibera con cui è stato comunicato alla ricorrente che la scadenza del contratto vigente risulta fissata alla data del 31.12.2006 ex art. 113, comma 15 bis, del D. Leg. vo n. 267 del 2000.

Il ricorso in esame contesta principaliter la legittimità dei presupposti giuridici posti a fondamento di detto provvedimento e quindi del potere di cui è stato fatto uso nell'adottarli, sicché l'eventuale riconoscimento della fondatezza della tesi di parte ricorrente è sufficiente in via autonoma a comportare l'accoglimento del ricorso ed il soddisfacimento dell'interesse di detta parte.

La disamina delle relative censure non può quindi che appartenere alla giurisdizione del Giudice amministrativo, ex art. 33 del D. Leg. vo n. 80 del 1988, vertendosi in materia di indizione di appalto pubblico basato sulla erronea interpretazione ed applicazione al caso di specie di una norma (l'art. 113, comma 15 bis, del D. Leg. vo n. 267 del 2000) e non essendo impugnato alcun provvedimento di recesso o rescissione del contratto intercorrente tra le parti che, peraltro, all’epoca non risultava nemmeno adottato.

I.2.- Quanto alle eccezioni di inammissibilità della impugnazione della nota dirigenziale di comunicazione della cessazione del servizio de quo (non avente valore provvedimentale), rileva il Collegio che, allorquando una esternazione di volontà proveniente dall’Amministrazione incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendo o disconoscendo diritti o altre utilità di cui questi è titolare, deve ritenersi che lo stesso sia dotato di capacità lesiva.

Nel caso che occupa, l’atto impugnato non può considerarsi come preparatorio, di mera proposta di revoca o di comunicazione di avvio del procedimento, atteso che da esso si evince con certezza che alla data del 31.12.2006 il rapporto tra le parti “cesserà”: l’evento è certus an et quando,

quindi l’atto che lo rende noto è immediatamente lesivo.

II.- Nel merito il ricorso n. 1321 del 2006 è fondato.

Con il gravame - premesso che con delibera consiliare n. 169 del 1989 il Comune di Ardea ha approvato il disciplinare per l’affidamento in concessione dei servizi di distribuzione idrica e fognante, nonché del gas metano, mediante procedura di licitazione privata, all’esito della quale risultava aggiudicata l’impresa Clorifati II s.r.l., poi Idro Gas s.r.l. e poi Idrica s.pa. (cui ha fatto seguito convenzione rep. n. 1687 dell’8.11.1990 di durata trentennale)- è stato chiesto l'annullamento dell’atto prot. n. 48220 del Dirigente della VI Area Ambiente del Comune di Ardea, di comunicazione “che, ai sensi dell’art. 113, comma 15 bis, del D. Lgs. n. 267/2000 e s.m.i., alla data del 31.12.2006 il rapporto con codesta società cesserà”. Inoltre sono stati chiesti il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente, e la declaratoria che quella originariamente stabilita dai contraenti, cioè la data dell’8.11.2020, è la scadenza della concessione dei servizi affidati dal Comune di Ardea all’Impresa Idrica s.p.a. con atto di convenzione Rep. n. 1687 dell’8.11.1990, come modificata ed integrata con atto Rep. n. 2454 del 20.3.1995 e con atto Rep. n. 3297 del 23.5.2000.

Ebbene, la società Idrica ha contestato con le censure dedottr con il primo motivo di gravame (violazione e falsa applicazione dell’art. 113, comma 15 bis, del D.Lgs. n. 267 del 2000 e s.m.i., nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti e falsa rappresentazione dei fatti) il fatto che l’impugnato provvedimento fissa la cessazione del rapporto alla data del 31.12.2006 illegittimamente richiamando ed applicando  il disposto dell’art. 113, comma15 bis, del D. Lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 4, comma 234°, della L. n. 350 del 2003, il quale stabilisce che cessano comunque a detta data, senza necessità di deliberazione dell’ente affidante, le “concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica”, senza tener conto che la disposizione non è applicabile alla fattispecie, atteso che i servizi in questione furono affidati alla dante causa della ricorrente a seguito di procedura ad evidenza pubblica consistente in una licitazione privata.

Osserva in proposito il Collegio che effettivamente l’art. 113, comma 15 bis, del D.Lgs. n, 267 del 2000, come modificato dall’art. 14, I c., del D.L. n. 269 del 2003 e poi dall’art. 4, comma 234°, della L. n. 350 del 2003, prevede che “Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell'attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante”.

Ritiene il Collegio che le procedure, sia aperte come l’appalto concorso, che ristrette come la licitazione privata, precedute da un bando sufficientemente aperto alla libera concorrenza sono da annoverarsi tra quelle ad “evidenza pubblica” (T.A.R. Lazio, Sez. II, 15 aprile 2005, n. 2762).

E non avrebbe potuto essere altrimenti, atteso che in tema di affidamento dei servizi pubblici locali di qualsiasi tipologia, ove gestiti da soggetti terzi, l'individuazione del concessionario va operata con procedura ad evidenza pubblica, ovvero con ordinarie procedure di gara, già a norma dell'art. 267 del R. D. 14 settembre 1931 n. 1175 - T.U. per la finanza locale – nonché, poi, degli art. 112, 113 e 113 bis del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (T.A.R. Liguria, sez. II, 18 novembre 2004 , n. 1551).

Né può condividersi la tesi di parte resistente secondo cui la concessione in questione non fu oggetto di pubblica gara, ma di procedura di affidamento diretto “…in considerazione della nullità, per carenza di rispetto delle condizioni minime”…, della procedura utilizzata (per mancato rispetto del termine per la pubblicità dell’avviso pubblicato il 18.7.1990 e per carenza del requisito tecnico delle imprese partecipanti) e che comunque  mancherebbe una prova oggettiva del rispetto della procedura ad evidenza pubblica, che sarebbe stato onere di parte ricorrente provare.

Va, invero, in primo luogo osservato che nei contratti stipulati dalla P.A con il sistema della gara pubblica, i soli vizi rilevabili d'ufficio sono quelli che abbiano eventualmente prodotto la nullità dell'atto di aggiudicazione, mentre quelli che ne abbiano determinato la sola annullabilità relativa devono essere dedotti tempestivamente in giudizio dall'amministrazione interessata, ove questa non abbia già proceduto, in sede di autotutela, ad annullare l'atto di aggiudicazione (Cassazione civile, sez. I, 11 giugno 2004, n. 11103); aggiungasi che in base all’art. 21-septies della L. n. 241 del 1990 “È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.”

La nullità ex art. 1418, comma 1, c.c., del contratto di appalto per contrasto con le norme imperative in materia di procedimenti di evidenza pubblica -tali essendo quelle attinenti alla fase di scelta del contraente che, nei procedimenti di formazione dei contratti ad evidenza pubblica, è regolata da norme di diritto pubblico (C.d.S., V, 5 marzo 2003, n. 1218)-, discendente dalla violazione dell'art. 25 d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, può essere rilevata d'ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c. quando ciò sia necessario per la decisione della lite (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 02 maggio 2004 , n. 2775).

Detta nullità trova fondamento anche in precise disposizioni di diritto positivo e così, anzitutto, nell’art. 14, II comma, del D. Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, ove si prevede che la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture strategiche – quali definite dallo stesso decreto – “non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori”, conducendo, a contrario, alla conclusione che ciò si verifichi per ogni altra prestazione; trova, inoltre, fondamento nell’ art. 24 della l. 27 dicembre 2002, n. 289, il quale, al IV comma, afferma essere nulli i contratti di fornitura e servizi stipulati da pubbliche amministrazione in violazione dell’obbligo di pubblicità nella procedura di scelta, oppure del dovere d’utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP.

Nel caso che occupa, a prescindere dalla circostanza che la concessione in questione si è protratta per lungo periodo di tempo senza che sia stata pronunciata la nullità di detta procedura da alcun organo o che sia stata la procedura in questione oggetto di provvedimenti di autotutela da parte del Comune di Ardea, va rilevato che la sussistenza di causa di nullità prevista espressamente dalla legge può riguardare il contratto, ma non esclude che la procedura si sia comunque svolta con gara ad evidenza pubblica, sicché non è rilevante ai fini della presente decisione.

E che la gara si sia svolta mediante licitazione privata, cioè ad evidenza pubblica, non è dubitabile, atteso che è stata depositata in giudizio, in data 9.7.2006 da parte ricorrente: copia della deliberazione del C.C. di Ardea n. 169 del 27.10.1989 (di approvazione del disciplinare per l’affidamento in gestione dei servizi idrico e fognante e di indizione di una gara “attraverso il sistema della licitazione privata, ai sensi della Legge 2.2.73 n. 14 art. 1 lett. “C” e art. 3” tra ditte di fiducia del Comune); copia del bando di gara del 18.7.1990 (per l’affidamento mediante licitazione privata della concessione in questione); lettera di invito per licitazione privata del 2.8.1990, prot. dal n. 19976 al n. 19986, nonché il verbale di aggiudicazione del 13.8.1990 alla Clorifati II s.r.l. e la deliberazione di G. M. n. 665 del 31.10.1990 di presa d’atto delle risultanze della gara.

L’atto impugnato deve quindi essere annullato.

II.1.- Resta assorbito per quanto in precedenza detto, l’ulteriore motivo di ricorso.

II.2.- Quanto alla richiesta di risarcimento danni essa non può essere accolta, prevedendo l’atto impugnato la cessazione del rapporto tra le parti alla data, ancora futura, del 31.12.2006.

II.3.- Quanto alla richiesta di declaratoria che quella originariamente stabilita dai contraenti, cioè l’8.11.2020, è la scadenza della concessione dei servizi affidati dal Comune di Ardea all’Impresa Idrica s.p.a. con atto di convenzione Rep. n. 1687 dell’8.11.1990, come modificato ed integrato con atto Rep. n. 2454 del 20.3.1995 e con atto Rep. n. 3297 del 23.5.2000, il Collegio ne rileva l’ultroneità, atteso che l’annullamento dell'atto impugnato è già di per sé idoneo a soddisfare l’interesse giuridico fatto sostanzialmente e principalmente valere in ricorso, atteso che quanto richiesto costituisce, per i vigenti principi di buona amministrazione cui il Comune è tenuto ad uniformarsi, conseguenza automatica dell’annullamento in questa sede disposto.

II.4.- Con riguardo ai motivi aggiunti al ricorso, il Comune resistente ha eccepito la inammissibilità della impugnazione della proposta di deliberazione n. 5 del 2005 (perché non espressione di valutazione o giudizio) e della relazione del collegio ispettivo (per carenza dell'oggetto rappresentato) e del parere dei legali dell’Ente per carenza di interesse.

 Il Collegio rileva la carenza di giuridica apprezzabilità di dette eccezioni, essendo essi atti stati impugnati insieme alla deliberazione n. 56 del 2005 del C.C. di Ardea, di approvazione della proposta di delibera n. 5 del 31.12.2005, ed agli ulteriori atti endoprocedimentali sopra indicati.

Gli atti aventi natura endoprocedimentale ben possono, infatti, essere oggetto di gravame unitamente all'atto finale conclusivo del procedimento (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 15 marzo 2005 , n. 534).

II.5.- Nel merito risulta fondato il primo motivo aggiunto con cui sono stati dedotti, tra l’altro, eccesso di potere per carenza di istruttoria, erroneità dei presupposti e falsa rappresentazione dei fatti, carenza di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifesta. Ciò in quanto è censurato che la proposta di deliberazione n. 5 del 2005, approvata con la successiva deliberazione n. 56 del 2005, tra l’altro prende e dà atto che “la durata della convenzione vigente con la società Idric@ ai sensi dell’art. 113, comma 15 bis, del D. Lgs. 267/2000, sul presupposto che trattasi di concessione affidata non a seguito di gara ad evidenza pubblica, cesserà anticipatamente rispetto alla scadenza pattuita, alla data del 31.12.2006”, senza tener conto della infondatezza di detto assunto; inoltre è lamentato che il richiamo ad un parere legale in cui è affermato che la procedura di affidamento, originariamente ad evidenza pubblica, ha assunto successivamente le vesti di procedura negoziata, non solo è contraddittorio rispetto all’altra affermazione che invece la concessione non era stata affidata mediante gara ad evidenza pubblica, ma anche privo di idonea prova riguardo al mutamento della procedura ad evidenza pubblica, che comunque è sicuramente stata seguita all’atto dell’affidamento del servizio.

Invero rileva il Collegio (posto che è stato dimostrato in precedenza che è infondato l’assunto che la concessione non sia stata affidata con procedura ad evidenza pubblica e che le due affermazioni sono effettivamente contraddittorie) che l’art. 113, comma 15 bis, del D. Lgs. n, 267 del 2000, come modificato dall’art. 14, I c., del D.L. n. 269 del 2003 e poi dall’art. 4, comma 234°, della L. n. 350 del 2003, prevede che “ai fini dell'attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006”.

La norma prevede quindi la cessazione a detta data delle concessioni “rilasciate” con procedure diverse dall’evidenza pubblica e non fa riferimento anche a variazioni (peraltro nel provvedimento impugnato non richiamate ed individuate) nel corso del rapporto contrattuale delle procedure stesse: trattandosi di norma chiaramente di natura eccezionale non può essere interpretata in senso estensivo.

Gli atti impugnati devono quindi essere annullati.

II.6.- Restano assorbiti, per quanto in precedenza detto, gli ulteriori motivi aggiunti al ricorso.

II.7.- Quanto alla richiesta di risarcimento danni il Collegio non può che ribadire che essa non può essere accolta, prevedendo l’atto impugnato la cessazione del rapporto tra le parti alla data, ancora futura, del 31.12.2006.

II.8.- Anche quanto alla richiesta di declaratoria che quella originariamente stabilita dai contraenti, cioè l’8.11.2020, è la scadenza della concessione dei servizi affidati dal Comune di Ardea all’Impresa Idrica s.p.a., il Collegio – lo si ripete -  non può che rilevarne l’ultroneità, essendo l’annullamento degli atti impugnati di per sé idoneo a soddisfare l’interesse giuridico fatto sostanzialmente e principalmente valere in ricorso, atteso che quanto richiesto costituisce, per i vigenti principi di buona amministrazione cui il Comune è tenuto ad uniformarsi, conseguenza automatica dell’annullamento in questa sede disposto.

III.- Con il ricorso n. 3038 del 2006 è stato chiesto l’annullamento, oltre che della deliberazione del Consiglio Comunale di Ardea n. 56 del 22.12.2005 e relativi allegati, nonché della proposta di deliberazione n. 5 del 21.12.2005, della deliberazione di detto Consiglio comunale n. 4 del 25.1.2006 e relativi allegati, anche della proposta di deliberazione del Settore Ufficio tecnico comunale - Servizio ambiente - idrico integrato - parchi e giardini, del Comune di Ardea, n. 02 del 18.1.2006, di approvazione del progetto definitivo del depuratore comunale in località Montagnano, e relativi allegati e, ove occorra, del verbale di validazione del progetto definitivo del depuratore suddetto, redatto il 20.12.2005 presso il servizio ambiente del Comune di Ardea.

III.1.- Innanzi tutto il Collegio, con riguardo alle ulteriori eccezioni, formulate avverso il ricorso n. 3038 del 2006, di inammissibilità (in relazione alle delibere n. 56 del 2005 e n. 4 del 2006, in quanto recanti atti di indirizzo, e di improcedibilità (non essendo stata dimostrata la tardività della conoscenza della delibera del c.c. n. 56 del 2005), ne rileva la impossibilità di positivo apprezzamento dal momento che detti atti sono già stati tempestivamente impugnati con motivi aggiunti al precedente ricorso n. 1321 del 2006 ed annullati con la presente sentenza.

III.2.- Nel merito il ricorso, laddove censura la deliberazione del C.C. di Ardea n. 4 del 25.1.2006 e relativi allegati, nonché la proposta di deliberazione del Settore Ufficio tecnico comunale n. 02 del 18.1.2006, che incarica il Settore LL. PP. di disporre che le opere pubbliche riguardanti le reti in questione, siano realizzate direttamente dall’Amministrazione, disponendo l’avvio delle procedure per l’appalto, e relativi allegati, nonché del verbale di validazione del progetto definitivo del depuratore redatto da un ingegnere nominato dalla Provincia di Roma, è fondato.

III.3.- E’ stato al riguardo dedotto eccesso di potere (per contraddittorietà, sviamento dal fine pubblico, carenza di istruttoria, ingiustizia manifesta, illogicità, erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione dei fatti e difetto assoluto di motivazione), nonché violazione dei principi di buona fede e di legalità sostanziale; inoltre, in subordine, per violazione e falsa applicazione dei principi in materia di autotutela Ciò in quanto gli atti stessi sarebbero strati adottati in plateale contraddizione con il provvedimento di affidamento della concessione de qua alla ricorrente, e con la relativa concessione (che prevede il diritto di eseguire e far eseguire i lavori pubblici connessi ai servizi affidati, comprese la progettazione, la realizzazione e la gestione di nuove installazioni, opere ed attrezzature) senza che sia intervenuto alcun provvedimento di ritiro della originaria delibera di affidamento ed ancor prima della scadenza stabilita nei precedenti atti n. 5 del 2005 e n. 56 del 2005 impugnati, ed ancora sub Judice, del 31.12.2006. Ove potessero essere intesi come atti di implicito ritiro della deliberazione di affidamento n. 665 del 31.10.1990 gli atti stessi sarebbero stati adottati in violazione  dei principi che ne regolano l’esercizio.

Considera al riguardo il Collegio che, stante l’annullamento disposto con la presente sentenza dei provvedimenti impugnati con il precedente ricorso n. 1321 del 2006, gli atti sopra indicati appaiono contraddittori rispetto all’affidamento alla ricorrente della concessione de qua, che include anche l’adozione a sua esclusiva cura degli atti in questa sede impugnati, che, stante l’annullamento della previsione del termine del 31.12.2006 per la cessazione della concessione stessa, non potevano essere adottati dagli organi che li hanno concretamente emessi privi di potere al riguardo.

Nella, pur non ritenuta sussistente, ipotesi che detti atti possano essere considerati come di autotutela, gli stessi sarebbero comunque illegittimi per violazione dell’obbligo di adeguata motivazione, di apprezzamento delle ragioni di pubblico interesse alla loro adozione, della valutazione dell’affidamento delle parti private, nel caso di specie sussistente, del rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale e di adeguata istruttoria.

Tutti detti adempimenti non risultano infatti, dal tenore di detti atti, essere stati posti in essere.

III.4.- Restano assorbiti, per quanto in precedenza detto, gli ulteriori motivi di ricorso.

III.5.- Quanto alla richiesta di risarcimento danni il Collegio non ne rileva la accoglibilità stante la genericità della richiesta, non assistita da idonea prova.

III.6.- Quanto alla richiesta di declaratoria che quella originariamente stabilita dai contraenti, cioè l’8.11.2020, è la scadenza della concessione dei servizi affidati dal Comune di Ardea all’Impresa Idrica s.p.a. il Collegio non può che ribadirne l’ultroneità, essendo l’annullamento degli atti impugnati con il precedente ricorso già di per sé idoneo a soddisfare l’interesse giuridico fatto sostanzialmente e principalmente valere in ricorso, atteso che quanto richiesto costituisce, per i vigenti principi di buona amministrazione cui il Comune è tenuto ad uniformarsi, conseguenza automatica dell’annullamento in questa sede disposto.

IV.- I ricorsi riuniti in esame, come in epigrafe indicati, nonché i motivi aggiunti al primo di essi, devono essere, pertanto, accolti in parte ed i provvedimenti impugnati vanno annullati nei limiti e nei termini sopra indicati.

V.- Le spese dei giudizi, stante la particolarità della fattispecie e la novità delle questioni dedotte, possono essere compensate tra le parti.

VI.- Consegue alla soccombenza, ai sensi dell’art. 13, comma VI bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, la condanna del Comune di Ardea alla rifusione dei contributi unificati versati da parte ricorrente, nella misura di € 340,00 (trecentoquaranta/00) per ognuno dei due giudizi in esame, come da ricevute in atti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione seconda ter -, previa riunione dei ricorsi n. 1321 del 2006 e 3038 del 2006 in epigrafe indicati, li accoglie, compresi i motivi aggiunti al primo di essi, in parte e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei limiti e nei termini indicati in motivazione.

Spese compensate.

Condanna il Comune di Ardea alla rifusione, in favore della s.p.a. Idrica ricorrente, dei C.U. nella misura di € 340,00 (trecentoquaranta/00) per ognuno dei due giudizi riuniti di cui trattasi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 20.11.2006, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

Consigliere Michele PERRELLI                                          Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI                                         Estensore

Depositata in segreteria

il 6 febbraio 2007