REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 970 del 2006, proposto da:

Carbotermo Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Codignola, Arianna Sansone, Paolo Sansone, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16 (Fax=030/47897);

contro

Comune di Lovere, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Di Vita, con domicilio eletto presso Antonio Di Vita in Bergamo, via Garibaldi, 7 (Fax=035/4176919);

nei confronti di

Calor Systems Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Ughetta Bini, Sergio Sambri, con domicilio eletto presso Maria Ughetta Bini in Brescia, via Ferramola, 14 (Fax=030/3755220);

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

AVVERSO BANDO DI GARA 2.5.2006 PER GESTIONE CALORE STABILI DI PERTINENZA COMUNALE; PROVV. RESP. 27.6.2006 N. 296.132T. DI AGGIUDICAZIONE ALLA CONTROINT. ED ATTI CONNESSI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lovere;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Calor Systems Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/03/2007 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Lovere, con bando 2 maggio 2006, indiceva gara a pubblico incanto con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento di un “appalto di lavori – progettazione, esecuzione e gestione”, avente ad oggetto “project financing in contratto gestione calore degli stabili di pertinenza comunale per interventi tecnologici, adeguamento centrali termiche, opere di adeguamento strutturale, progettazione esecuzione e gestione del sistema di produzione calore distribuito in teleriscaldamento, fornitura di combustibile, manutenzione ordinaria e straordinaria, assunzione di ruolo terzo responsabile”; indicava nel bando stesso quale soggetto promotore ai sensi di legge la Calor Systems e prevedeva fra l’altro di comunicare “al soggetto promotore e ai due soggetti presentatori di migliori offerte (o all’eventuale soggetto unico concorrente, presentatore di un’offerta ritenuta valida dalla commissione) il termine iniziale e le modalità di svolgimento della procedura negoziata…Nella procedura negoziata…il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente. In tal caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione” (doc. 1 ricorrente, copia bando di gara, da cui le citazioni).

La Carbotermo, odierna ricorrente, partecipava alla gara e si qualificava aggiudicataria provvisoria; riceveva però successiva comunicazione per cui, a seguito di esercizio da parte della stessa del diritto di prelazione di cui al bando, aggiudicataria era stata dichiarata la Calor Systems (cfr. doc. 4 ricorrente, copia verbale commissione di gara).

Avverso tale esito, espresso dai provvedimenti meglio indicati in epigrafe, ha proposto impugnazione la Carbotermo, con ricorso articolato nei seguenti quattro motivi:

- con il primo motivo, si deduce la violazione dell’art. 37 quater l. 109/1994, nel senso che la procedura di finanza di progetto è riservata dalla legge all’affidamento di concessioni di opere pubbliche, da disporre con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nel caso di specie, al contrario, il bando ha per oggetto un semplice contratto di appalto, che malgrado la contraria espressione usata nel bando viene affidato con il criterio del prezzo più basso. Il bando stesso infatti assegna i punteggi alle offerte unicamente sulla base dei migliori prezzi in esse contenuti, senza richiedere né varianti al progetto né proposte migliorative della gestione del servizio, e ciò, escludendo che di rapporto di concessione si possa parlare, esclude il riconoscimento di qualsivoglia diritto di prelazione;

- con il secondo motivo, si deduce comunque la violazione dell’art. 37 ter della stessa l. 109/1994, in quanto, anche ammessa la configurabilità di una ipotesi di finanza di progetto, l’amministrazione ha aggiudicato il contratto al promotore senza disporre in alcun modo la procedura negoziata prevista sia dalla legge sia dal bando;

- con il terzo motivo, si deduce violazione sotto un diverso profilo dello stesso art. 37 bis, in quanto, sempre ammessa e non concessa la configurabilità di una procedura di finanza di progetto, all’intervento in parola non sarebbe stata data dalla amministrazione la pubblicità di legge, impedendo quindi ai possibili interessati di aspirare legittimamente al ruolo di promotori;

- con il quarto motivo, si deduce infine ulteriore violazione dell’art. 37 bis, perché comunque la Calor Systems non risulterebbe avere indirizzato alla amministrazione una compiuta proposta nel senso richiesto dalla norma per qualificarsi promotore.

Si sono costituiti il Comune di Lovere, con memoria 24 luglio 2006, e la Calor Systems, con atto 24 luglio 2006 e memoria in pari data, deducendo:

- in via preliminare la irricevibilità del ricorso per tardività, assumendosi che la previsione del bando si sarebbe dovuta impugnare immediatamente, e non all’esito della gara;

- sempre in via preliminare, la inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, assumendosi che la Carbotermo, partecipando alla gara, avrebbe comunque accettato le relative clausole;

- nel merito, la legittimità della procedura seguita, evidenziandosi in particolare che la procedura negoziata sarebbe stata costituita dal mero adeguamento da parte della Calor Systems all’offerta della ricorrente, che nessuna norma obbligherebbe a disporre le procedure di finanza di progetto per i soli interventi in qualche modo pubblicizzati, che infine la Calor Systems avrebbe indirizzato all’amministrazione una compiuta proposta.

Con ordinanza della Sezione 25 luglio 2006 n°1259, veniva accolta la domanda cautelare della ricorrente, obbligandosi per l’effetto, come da dispositivo del provvedimento, “a rinnovare ex novo l’intera procedura”.

Con successiva delibera del 24 ottobre 2006 n°206, la Giunta comunale, preso atto di avere affidato a trattativa privata alla Calor Systems alcuni lavori già oggetto del bando impugnato, deliberava “di dare atto che, poiché alcune delle opere comprese nel progetto generale di project financing in contratto gestione calore degli stabili di pertinenza comunale per interventi tecnologici, adeguamento centrali termiche, opere di adeguamento strutturale, progettazione esecuzione e gestione del sistema di produzione calore distribuito in teleriscaldamento, fornitura di combustibile, manutenzione ordinaria e straordinaria, assunzione di ruolo terzo responsabile sono già state realizzate…per cause di incolumità pubblica, urgenti e inderogabili, il progetto precedentemente approvato dalla Giunta comunale con propria deliberazione n°78 dell’11 aprile 2006 e posto a base di gara ed oggetto del ricorso al TAR risulta essere stato modificato in maniera sostanziale”; deliberava quindi “di annullare l’intera procedura di gara” oggetto di impugnazione (cfr. doc. 7 ricorrente, copia delibera citata).

In base a tale delibera, con istanza 31 ottobre 2006, il patrocinio dell’amministrazione chiedeva dichiararsi cessata la materia del contendere; avverso la stessa delibera, la ricorrente proponeva invece ricorso per motivi aggiunti, articolato in due censure, riconducibili secondo logica ai motivi che seguono:

- con un primo motivo (corrispondente alla seconda parte della prima censura) si deduce la violazione dell’art. 7 della l. 241/1990, per omesso avviso dell’inizio del procedimento di autotutela alla ricorrente, che ne avrebbe avuto interesse;

- con un secondo motivo (corrispondente alla prima parte della prima censura) si deduce la violazione dell’art. 21 quinquies della stessa l. 241/1990, in quanto il provvedimento espresso dalla delibera si sarebbe erroneamente qualificato annullamento, costituendo invece una revoca;

- con un terzo motivo (corrispondente alla seconda censura) si deduce infine una ulteriore violazione dell’art. 21 quinquies citato, perché il provvedimento non motiverebbe sui presupposti della revoca e sarebbe ispirato dalla sola ragione di tenere ferma la prelazione illegittima, dato che le opere già eseguite non muterebbero in sostanza il complesso dei lavori.

Con memoria 9 marzo 2007, il Comune ha invece insistito sulle proprie posizioni, mentre con memoria 16 marzo 2007 la ricorrente ha ancora ribadito le precedenti deduzioni, insistendo in particolare sulla richiesta di risarcimento, nella misura del 10% del valore dell’originario contratto e in subordine nella misura di € 5774, pari alle spese sopportate per l’infruttuosa partecipazione alla gara (cfr. memoria cit. pp. 8-9).

All’udienza del giorno 22 marzo 2007, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito precisate.

1. Va anzitutto esaminata, e respinta, l’eccezione di cessata materia del contendere dedotta dal Comune convenuto in dipendenza della propria deliberazione di Giunta 24 ottobre 2006 n°206, di cui già in narrativa, con la quale l’Ente stesso ha inteso, facendo seguito all’ordinanza cautelare pronunziata dalla Sezione sul ricorso principale, annullare l’intera procedura di gara impugnata. E’ sufficiente in proposito rilevare che ai sensi dell’art. 23 comma settimo l. TAR la cessazione della materia del contendere si verifica se l’amministrazione convenuta “annulla o riforma l’atto in modo conforme all’istanza del ricorrente”. Ciò all’evidenza non si è verificato nel caso di specie, in cui da una parte il ricorrente, con il proprio ricorso principale, mirava ad aggiudicarsi il contratto oggetto della gara indetta dal Comune contestando il diritto di prelazione, a suo dire illegittimo, riconosciuto alla controinteressata; dall’altra parte, il Comune, con la delibera di ritiro, non ha attribuito al ricorrente tale utilità, ed anzi non le ha attribuito beneficio alcuno, risolvendo di porre nel nulla la gara stessa dopo avere affidato a trattativa privata alcune delle prestazioni che ne erano oggetto, ritenute di maggiore urgenza.

2. Ciò posto, va ora esaminato secondo ordine logico il ricorso per motivi aggiunti, rivolto contro la delibera suddetta, che come si è detto ha posto nel nulla la gara: è sin da ora evidente, infatti, che all’esame delle questioni sollevate dal ricorso principale, e concernenti la gara in origine indetta dall’Ente, si potrebbe scendere solo ritenendo che il provvedimento di ritiro di essa sia illegittimo, perché solo in questo caso i provvedimenti relativi alla gara rivivrebbero.

3. Ad avviso del Collegio, il ricorso per motivi aggiunti è però infondato. Va evidenziato in via preliminare che, come detto più volte, la ricorrente Carbotermo si è limitata ad impugnare la delibera 24 ottobre 2006 n°206 di ritiro della gara; non ha invece impugnato gli atti con i quali il Comune stesso, come si ricava dal dispositivo della delibera in questione, ha proceduto ad affidare a trattativa privata taluni lavori in origine compresi nella gara indetta, con il risultato che tali atti sono ora inoppugnabili.

4. Sul presupposto di tali affidamenti, è però incontestabile quanto il Comune afferma, ovvero che “il progetto precedentemente approvato dalla Giunta comunale con propria deliberazione n°78 dell’11 aprile 2006 e posto a base di gara ed oggetto del ricorso al TAR risulta essere stato modificato” (cfr. doc. 7 ricorrente, copia delibera citata). Che si tratti di modifica sostanziale, come il Comune sostiene nella delibera, ovvero solo formale, come sostiene la ricorrente là dove asserisce che si tratterebbe di modifica solo formale, fondata esclusivamente su un intento di frustrare il suo ricorso originario, non è questione che appare valutabile in questa sede.

5. Occorre infatti notare che in presenza di un oggetto contrattuale mutato è apprezzamento ampiamente discrezionale della p.a. decidere se indire subito una gara per concludere il contratto relativo ovvero soprassedere, e che tale ultima decisione non può dirsi di per sé illogica ovvero contraria al pubblico interesse, a meno che essa non appaia affetta da evidenti contraddizioni logiche, le quali viceversa qui non si ravvisano. Si può soltanto concludere, quindi, che ricorre uno dei casi che ai sensi dell’art. 21 quinquies l. 241/1990 legittimano la revoca del provvedimento, cioè il mutamento della situazione di fatto: si devono quindi respingere i motivi aggiunti di ricorso secondo e terzo

6. Per completezza, va poi ricordato che nemmeno il primo motivo di ricorso, concernente la presunta violazione dell’art. 7 l. 241/1990, appare fondato, atteso che nel caso di specie il provvedimento impugnato è stato emanato su impulso dell’ordinanza cautelare della Sezione, resa nel contraddittorio delle parti: di conseguenza, dell’avvio del procedimento di riesame della fattispecie il ricorrente, che l’aveva con la propria iniziativa promosso, era certamente edotto.

7. Rimangono assorbite, giusta quanto detto al § 5, le questioni sollevate con il ricorso principale, mentre le ragioni della decisione sono giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 22/03/2007 con l'intervento dei signori:

Roberto Scognamiglio, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2007

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE