REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale   Quinta  Sezione         

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui  ricorsi in appello nn. 2177 e 3489 del 2006, proposti da:

I - ricorso in appello n. 2177/2006:

OLICAR s.p.a.  con sede in Bra (CN) (P.I.va 00165610049) in persona dell’Amministratore delegato legale rappresentante in carica, Ing. Paolo FUSARO, in proprio e nella qualità mandataria della A.T.I. con le società PETROLIFERA ESTENSE s.p.a., EREDI CAMPIDONICO s.p.a., COMAT s.p.a., GEFI s.p.a., SIEL s.p.a., SIEL EUROIMPIANTI s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Carlo Emanuele Gallo del Foro di Torino e Prof. Alberto Romano del Foro di Roma, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Lungotevere Sanzio, 1;

contro

la società ELYO ITALIA s.r.l., con sede in Sesto San Giovanni (MI) (C.f. 01532960067 – P.IVA 02259890962), in persona del procuratore speciale Ing. Franco Quagliozzi, rappresentato e difeso dall’Avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Sabotino n.2/A;

e nei confronti di

Azienda Sanitaria U.S.L. N. 3 di Lagonegro, non costituito;

II - ricorso in appello n. 3489/2006  del  27/04/2006

AZIENDA SANITARIA U.S.L. N. 3 di LAGONEGRO (P.IVA 01186360762), in persona del Direttore Generale in carica, Dr. Mario Marra, rappresentata e difesa dall’Avv. Gerardo Pedota, con domicilio eletto in Roma, Via Mantegazza n.24, press Luigi Gardin

contro

la soc. ELYIO ITALIA s.r.l.     - non costituita –

e nei confronti di

la società OLICAR s.p.a.  con sede in Bra (CN) (P.I.va 00165610049) in persona dell’Amministratore delegato legale rappresentante in carica, Ing. Paolo FUSARO, in proprio e nella qualità mandataria della A.T.I. con le società PETROLIFERA ESTENSE s.p.a., EREDI CAMPIDONICO s.p.a., COMAT s.p.a., GEFI s.p.a., SIEL s.p.a., SIEL EUROIMPIANTI s.r.l., OLICAR S.P.A. IN PR. E Q. MANDATARIA R.T.I.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata, .n. 163/2006 del 16 febbraio 2006, resa tra le parti, concernente appalto per servizio gestione e manutenzione impianti tecnologici;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di ELYO ITALIA s.r.l. sull’appello n. 2177/2006;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 05 Dicembre 2006, relatore il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani ed uditi, altresì, gli avvocati  Romano, Vulpetti e Pedota;

Pubblicato, in data 6 dicembre 2006, il dispositivo n. 595/2006 del 5 dicembre 2006;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Con separati atti (rubricati rispettivamente ai nn. 2177 e 3489 r.g.r. dell’anno 2006), la soc. Oligar in proprio e quale mandataria della ATI meglio specificata in epigrafe e l’Azienda sanitaria USL n. 3 di Lagonegro, hanno impugnato la sentenza n. 163/2006 del 16 febbraio 2006, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata ha accolto, per la parte impugnatoria, il ricorso proposto dalla soc. ELYO Italia, avverso gli atti con i quali l’Azienda sanitaria suddetta ha affidato dalla ATI controinteressata (attuale appellante) l’appalto quinquennale, eventualmente rinnovabile, del servizio di gestione e manutenzione impianti tecnologici di cui al bando di gara pubblicato sulla GUCE del 12 aprile 2005 (e, per quanto di ragione, avverso ogni altro atto presupposto o comunque connesso, fra cui principalmente il verbale di aggiudicazione ed altri specificamente indicati nonché l’eventuale determinazione di stipulare il contratto di appalto, l’eventuale convezione), respingendo, al contrario, la domanda di risarcimento, ed ha, per l’effetto annullato la deliberazione di aggiudicazione ed il verbale che ha giudicato la conformità dell’offerta congiunta della A.T.I. controinteressata, sulla base del primo motivo di impugnazione (ritenuto assorbente) con il quale parte ricorrente aveva denunciato la violazione dell’art. 11, comma 2 del decreto legislativo n. 157 del 1995 per omessa indicazione – nell’offerta economica per l’affidamento del servizio in gara prodotta dalla ATI aggiudicataria – delle prestazioni che sarebbero state eseguite da ciascuna delle imprese appartenenti alla suddetta associazione temporanea.

Per maggior precisione:

- la ATI in epigrafe ha impugnato dapprima il dispositivo, deducendo la natura meramente formale dei vizi dedotti dalla ricorrente in primo grado e, su tale base, il vizio radicale della sentenza impugnata; successivamente ha notificato e depositato i motivi prima riservati di appello avverso la sentenza nel frattempo depositata, sottoponendo a censura il procedimento logico giuridico posto alla base della pronuncia di accoglimento ed eccependo la mancanza di fondamento del motivo accolto, in quanto, contrariamente agli assunti, sarebbe stata precisa ed esauriente e corrispondente a quanto richiesto dall’ordinamento (art. 11, secondo comma del D.Lgs. n. 157 del 1995), l’indicazione del raggruppamento in ordine alle attività da svolgersi pro-quota (rispettivamente dalle soc. Olicar, Petrolifera Estense, Eredi Campodonico e Comat  - consistenti in una pluralità di adempimenti specificamente indicati; la Soc. SIEL Eurimpianti – quanto allo svolgimento pro-quota della gestione, conduzione e manutenzione ordinaria degli impianti elettrici) ed alla attività da svolgersi in esclusiva da una delle partecipanti al raggruppamento (la Soc. GEFI, quanto alla assistenza edile di ogni genere finalizzata alla realizzazione dei servizi di appalto); non troverebbe riscontro nella disciplina normativa e negli orientamenti giurisprudenziali la pretesa che nella dichiarazione di partecipazione siano indicate anche le percentuali dei singoli servizi facenti capo a ciascuna delle imprese costituenti la ATI, in caso di associazione orizzontale o parzialmente orizzontale (per tale parte); di ciò farebbe fede anche la disciplina speciale di gara, essendo frutto di equivoco le conclusioni opposte alle quali il giudice di primo grado sarebbe pervenuto, con riferimento al capitolato speciale (che richiederebbe l’indicazione dell’attività e non anche la ripartizione in quota- parte);

- a sua volta, l’Azienda sanitaria deduce contro la sentenza impugnata, con separato ma convergente atto, censure ed argomenti analoghi, sostenuti da significativi riferimenti giurisprudenziali;

- entrambe le appellanti concludono chiedendo la riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

1.2. Si è costituita in giudizio, resistendo all’appello ed a sua volta proponendo appello incidentale (volto all’accoglimento dei motivi assorbiti), la Eyo Iatali s.r.l.

A parte gli argomenti che tendono alla conferma della sentenza appellata, controdeducendo all’appello della ATI controinteressata, la ricorrente in primo grado deduce ulteriormente le censure assorbite in primo grado, volte a sostenere:

a) l’incapacità della mandante GEFI s.p.a, quale società fiduciaria ex L. n. 1966/1939, ad assumere appalti pubblici;

b) la difformità della cauzione prestata dalla AT aggiudicataria, rispeto alle prescrizioni del disciplinare di gara;

c) la difformità delle referenze bancarie rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara;

d) l’omessa presentazione della dichiarazione ex art. 5.3. del disciplinare di gara da parte di n. 2 amministratori della mandante Siel Euroimpianti s.p.a. dotati di potere di rappresentanza della società.

In defintiva, l’appello andrebbe respinto, e, in ogni caso, dovrebbero trovare accoglimento i motivi assorbiti, conclusivamente confermandosi l’annullamento contro cui sono proposti gli appelli principali in esame.

1.3. Alla camere di consiglio del 30 maggio 2006, con ordinanza 2593/2006, la Sezione – riuniti i ricorsi anche ai fini della istanza cautelare proposta univocamente dalle appellanti, e considerati, quanto al fumus, sia i motivi di appello, sia le censure assorbite in primo grado e riproposte con appello incidentale dalla appellata soc. Elyo Italia – ha sospeso l’efficacia della sentenza appellata.

Successivamente, la causa, chiamata alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006, è stata trattenuta in decisione.

2.1. Deve essere confermata la riunione degli appelli (già disposta nella sede cautelare) in quanto concernono la medesima sentenza di primo grado.

2.2. Le analoghe censure, dedotte con separati atti dalla Azienda appaltante e dalla aggiudicataria, sono fondate, e deve essere confermato al riguardo il giudizio espresso, ad un primo sommario esame della questione, nella sede cautelare.

2.3. L’azienda sanitaria USL/3 di Lagonegro, con bando pubblicato nella G.U.C.E. del 12 aprile 2005, ha indetto una procedura aperta ex art. 6, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 157/1995, per l’affidamento del servizio – di durata quinquennale – di gestione (Global Service) del suo patrimonio impiantistico, comprensivo delle attività di conduzione, manutenzione ordinaria e controllo, servizio forniture generale, mantenimento a norma degli impianti termici (servizio di riscaldamento invernale e di produzione acqua calda sanitaria), elettrici, gas medicali, condizionamento (UTA), antincendio, depurazione acque, celle frigorifere, impianti e attrezzature di cucina, osmosi inversa.

Alla gara ha chiesto (fra gli altri) di partecipare la ATI  attuale appellante, con un’offerta che vede quattro delle imprese associate (la Olicar, la Petrolifera Estense, la Comat e la Eredi Campidonico) condividere le stessa attività, enunciata con formulazione letterale che, descritto compiutamente, l’oggetto dell’attività, nell’ambito di insiemi distinti, vede apposta, a chiusura di ciascun insieme, la dicitura “pro-quota”, senza l’indicazione della percentuale di partecipazione di ogni partecipante.

Dalla mancanza di una precisa ripartizione di dettaglio fra le attività dello stesso insieme, e dalla assenza di indicazione della quota percentuale facente carico a ciascuna delle partecipanti, la concorrente Elyo Italia ha tratto il convincimento che la ATI andasse esclusa dalla gara per violazione dell’art. 11, comma 2, del D.Lgs. n. 157/1995 a norma del quale l’offerta congiunta deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese.

La tesi è stata condivisa dal giudice di primo grado, che - tratto conforto da precedenti giurisprudenziali, anche della Sezione (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003 n. 2003)  e dalla disposizione specifica del disciplinare di gara, laddove usa l’espressione “…ripartizione dei servizi dell’appalto che saranno eseguiti da ciascuna singola impresa del RTI” -  ne ha fatto argomento principale ed assorbente della decisione di annullamento, in quanto, a suo dire l’offerta della aggiudicataria, in contrasto con la fonte primaria e con il disciplinare di gara, “era invalida e doveva essere esclusa”.

2.4. Il procedimento logico e le conclusioni, cui è pervenuta la sentenza appellata, non possono essere condivisi.

Negli appalti pubblici di servizi, comprendenti categorie plurime e scorporabili di servizi è consentita la partecipazione di associazioni riunite sia in via orizzontale sia in linea verticale (Cons. giust. amm. Reg. siciliana, 13 ottobre 1998, n. 618; 16 settembre 1998, n. 477) e non può escludersi che, nell’ambito di un medesimo raggruppamento, talune parti del servizio siano eseguite da singole imprese, mentre una determinata parte sia eseguita da più imprese, fra quelle raggruppate (Cons. Stato, Sez. VI, n. 35 del 4 gennaio 2002).

Con l'espressione «associazione orizzontale» si intende quella in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell' amministrazione committente dell’intera prestazione; in tal caso, la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno (in questo senso la Sezione, già con decisione n. 1805 del 4 novembre 1999 e, in epoca più recente, 24 aprile 2002 , n. 2208).

Per «associazione verticale» si intende quella in cui un’impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili.

L’art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995, che ammette a presentare offerte imprese appositamente e temporaneamente raggruppate, non distingue espressamente fra l’uno e l’altro tipo di associazione temporanea; prescrive che “l’offerta congiunta e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese” (comma 2); stabilisce che “l'offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate” (comma 3).

La norma deve essere interpretata nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale,  e di non escludere la possibilità che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione (Cons. Stato, Sez. VI, n. 31 del 4 gennaio 2002). 

Ciò è quanto si è verificato nel caso in esame.

Invero dalla documentazione in atti risulta che le parti del servizio sono state tutte espressamente indicate in conformità allo schema di dichiarazione (pagg. 5 e 6 del disciplinare di gara) da rendersi dai raggruppamenti, in cui si rinviene la prescrizione che nell’ambito della dichiarazione fosse indicato soltanto quale tipo di attività sarebbe stata svolta da ciascuna delle imprese del raggruppamento, senza richiedere anche la definizione percentuale del singolo apporto, tanto è che (come viene sottolineato dalla Azienda appellante) il disciplinare espressamente si esprime nel senso che «la ripartizione dei servizi oggetto dell’appalto che saranno eseguiti da ciascuna impresa del RTI è la seguente:

____________(attività)__________      ________(impresa)_________

____________(attività)__________      ________(impresa)_________

____________(attività)__________      ________(impresa)_________».

      A tale schema, invero, si è attenuta l’offerta delle attività condivise, così formulata, con riferimento alle imprese associate Olicar, Petrolifera Estense, Comat ed Eresi Campidonico, con la seguente dizione:

«Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti termici per il  servizio di riscaldamento invernale -pro quota,.

Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti termici per il servizio di produzione di acqua calda sanitaria - pro quota;

Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti gas medicali, inclusafomitura di ossigeno terapeutico e protossido d'azoto (in subappalto);

Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti elettrici - pro quota;

Gestione, conduzione,manutenzione ordinaria degli impianti di condizionamento,antincendio, idrosanitari, depurazione acque, impianti attrezzature di cucina, cella frigorifera, impianti di osmosi inversa - pro quota».

E’ in errore il giudice di primo grado nel ritenere che l’indicazione “pro quota”, contravvenga alla regola imposta del disciplinare e, nel contempo, fissata dall’art. 11, comma 2, del decreto legislativo n. 157 del 1995, in quanto, la previsione normativa secondo cui l'offerta dell'A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa  assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, mentre, al contrario, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero.

L’argomento relativo alla verificazione della corrispondenza fra i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria dichiarati e le quote di servizio da eseguirsi dall’impresa si rivela in tutta la sua fragilità ove si consideri che (a parte che non vi è correlazione logica, in tema di raggruppamento fra imprese, tra possesso dei requisiti e misura della partecipazione individuale alla esecuzione del contratto: in questo senso la Sezione con la decisone n. 2208 del 24 aprile 2002, citata dalla stazione appaltante) proprio nella sede più appropriata (ovvero quella della specificazione dei requisiti e delle apposite dichiarazioni), le singole partecipanti alla ATI (e dunque anche quelle dell’offerta congiunta incriminata) hanno specificato, con il fatturato nel triennio ed i servizi analoghi, anche la quota-servizio, che per la mandataria è indicata nell’11%,e, per le mandanti, analiticamente: per la Petrolifera Estense, 57,5%; per Eredi Campidonico, 13%; per Comat, 13%; per Gefi, 5%; per Siel, 0,5%.

Il differente profilo relativo alla sussistenza dei requisiti tecnici trova sufficiente garanzia nella corrispondenza tra abilitazione tecnica prescritta ed attività operativa espletanda da ciascuna componente del raggruppamente, al quale fine è sufficiente l’indicazione della tipologia della attività da eseguirsi, pro quota, essendo irrilevanti gli indici percentuali della partecipazione.

  Invero la sentenza impugnata sembra muoversi su un binario indotto dalla equivoca lettura di precedenti giurisprudenziali i cui principi, enucleati in massime giurisprudenziali che non tengono in alcun conto la fattispecie dalla quale risultano estrapolate, travisano il senso della decisione e dello stesso orientamento del giudice amministrativo di appello che, al contrario è coerentemente ed uniformemente nel senso - già espresso dalla Sezione con la decisone del 1999 citata (Cons. Stato, Sez. V, n. 1805 del 4 novembre 1999) – che la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno nell’ipotesi di associazione orizzontale (in questo senso,in epoca più recente, Cons. Stato, Sez, V, 24 aprile 2002 , n. 2208), e che, dunque, la mancata enunciazione della entità della percentuale della partecipazione pro-quota, in relazione a ciascuna parte del servizio, non può costituire motivo di esclusione (in termini, Cons. Stato, Sez. VI, n. 35 del 4 gennaio 2002).

Sul punto, pertanto, la sentenza impugnata deve essere riformata, con accoglimento di entrambi gli appelli.

3.1. Ciò impone l’esame delle censure riproposte in questa sede con appello incidentale, le quali, peraltro non appaiono meritevoli di accoglimento in quanto destituite di fondamento in fatto ed in diritto.

3.2. Invero, l’oggetto sociale della GEFI s.p.a. non si esaurisce nella amministrazione fiduciaria per conto terzi, ma, come obiettato dalle appellanti principali, è più ampio, secondo quanto risulta dal relativo certificato camerale, avendo anche il compito di svolgere, fra l’altro, attività gestionali e manutentive (manutenzione delle opere civili di fabbricati; gestione e manutenzione di impianti termici, ci ventilazione, di condizionamento, igienici, sanitari, del gas, telefonici, citofonici e quant’altro) e partecipa al raggruppamento in veste di incaricata della “assistenza edile di ogni genere, finalizzata alla realizzazione dei servizi di appalto”.

3.3. E’ smentito per tabulas che la polizza fideussoria non corrisponda al disciplinare di gare, perché non recherebbe indicazione della durata e sarebbe priva delle clausole “ prima richiesta” e di rinuncia al beneficio della previa escussione.

Invero, sono esplicite, sul fronte e sul retro della polizza, sia la dichiarazione che la polizza – redatta come scheda tecnica – costituisce parte integrante dello schema tipo 1.1 di cui al decreto ministeriale 123 del 12 marzo 2004 e riporta i dati e le informazioni necessarie alla attivazione della garanzia fideiussoria di cui al suddetto schema, sia l’ulteriore dichiarazione che la sottoscrizione della polizza costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste da detto schema tipo.

Parimenti, sul fronte e sul retro sono indicate la data di inizio e cessazione della garanzia.

La formula che indica la finalità del calcolo del premio non riguarda i due limiti del segmento temporale in questione, bensì il tasso lordo che è il solo che rileva ai fini del calcolo in questione.

3.4. Quanto alle referenze bancarie, la prescrizione del bando secondo cui dal documento deve risultare che l’impresa ha fatto fronte ai suoi impegni con regolarità e puntualità, ed offre sufficienti garanzie, sul piano finanziario, per far fronte all’appalto in gara, non richiede formule sacramentali, ma al contrario, la sostanziale attestazione dell’istituto bancario del comportamento positivo del cliente e della disponibilità finanziaria in relazione all’appalto, che consente certamentamente l’adozione di formule equivalenti alle espressioni adoperate nel testo del disciplinare, purché sia chiara la consapevolezza dell’Istituto che la dichiarazione è resa in funzione degli impegno che il cliente andrà ad assumere con la stazione appaltante e della funzione di referenza della dichiarazione.

Il che, nella specie, appare fuori discussione a tenore delle dichiarazioni rese dei vari istituti bancari nei confronti ed in favore delle partecipanti al raggruppamento.

3.5. Infine, relativamente al possesso dei requisiti di moralità e correttezza degli amministratori e direttori tecnici della mandante SIEL IMPIANTI, non possono addebitarsi alla stessa ed al raggruppamento i ritardi tecnici relativi alla impossibilità di conseguire una visura camerale puntualmente aggiornata, ai fini della partecipazione al concorso.

Cosicché, in regime di validità di dichiarazione sostitutive, deve ritenersi ammissibile e valida (soltanto soggetta alla eventuale controllo che la stazione appaltante ritenesse di dover espletare) la dichiarazione di una situazione relativa agli amministratori, non corrispondente alla visura camerale in corso di variazione, per di più se accompagnata da idonea documentazione (come nel caso in esame).

3.6. In definitiva deve essere respinto l’appello incidentale e, con esso, devono essere respinti i riproposti motivi assorbiti con la sentenza impugnata.

4. Per l’effetto, accolti gli appelli e respinto l’appello incidentale, la sentenza appellata deve essere riformata con reiezione del ricorso proposto in primo grado.

Le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo, sono a carico della ricorrente in primo grado ed in favore delle appellanti, in parti eguali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) riunisce gli appelli in esame; accoglie gli appelli principali; respinge l’appello incidentale di Elyo Italia Sil; per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, n. 163/2006 del TAR Basilicata, respinge il ricorso di primo grado;

Condanna Elyo Italia S.r.l. al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio che si liquidano in complessivi euro 6.000,00 da ripartirsi in ragione di euro 3.000,00 per ciascuna delle due parti appellanti in via principale;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 05 Dicembre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:

Agostino ELEFANTE  PRESIDENTE

Corrado ALLEGRETTA  CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI est. CONSIGLIERE

Paolo BUONVINO CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE

L'ESTENSORE    IL PRESIDENTE

f.to Chiarenza Millemaggi Cogliani    f.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO

f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 28/03/07

(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale