REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA - SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 766/2006 proposto da Compagnia gestione e illuminazione S.r.l. - CO.GE.I., nonché Impianti elettrici telefonici - SIMET, rappresentate e difese dagli avvocati Mauro Barberio e Stefano Porcu, con elezione di domicilio in Cagliari, via Garibaldi numero 105, presso lo studio dei medesimi;

contro

comune di Nuoro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Arcangelo Guzzo e Alessio Caboni ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Paoli numero 50, presso lo studio del secondo;

e nei confronti di

Hera luce S.r.l., in proprio e quale mandataria della ATI con  Caiec soc. coop. Arl e Coiec elettrodotti soc. coop, rappresentata e difesa dagli avvocati Renato Docimo e Carlo Dore ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Cagliari via Alghero numero 35;

Caiec soc. coop. Arl e Coiec elettrodotti soc. coop, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore di RTI Hera luce S.r.l. dell'appalto concorso "gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica e realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali"; dei verbali di gara numero 11, 10, 9, 8, 7, 6, 5, 4, 3, 2, 1, del maggio-giugno 2006; di tutti gli atti presupposti o connessi ed in particolare, ove occorra, della determinazione numero 1081 in data 10 maggio 2006 del Settore manutenzioni e ambiente del comune di Nuoro nonché, se emanato, del provvedimento di aggiudicazione definitiva;

nonché, con i primi e secondi motivi aggiunti

della determinazione numero 67 in data 12 gennaio 2007, con la quale il dirigente del Settore manutenzioni e ambiente del comune di Nuoro ha aggiudicato la gara in via definitiva;

nonché con i terzi motivi aggiunti

degli ulteriori atti di gara, compresi quelli relativi alla fase di prequalificazione, della lettera di invito alla Hera luce S.r.l. e degli atti della sua ammissione alla gara, nonché del bando e del disciplinare di gara;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del comune di Nuoro e della società Hera luce;

VISTI gli atti tutti della causa;

NOMINATO relatore per la  pubblica udienza del 18 aprile 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;

UDITI gli avvocati Mauro Barberio per la ricorrente, l’avvocato Arcangelo Guzzo per il Comune di Nuoro e gli avvocati Carlo Dore e Renato Docimo per la controinteressata costituita;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La COGEI - Compagnia gestione illuminazione S.r.l., e la Simet S.r.l., con la forma di costituenda ATI, hanno partecipato alla gara bandita dal comune di Nuoro per l'appalto concorso relativo alla "gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica e realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali", della durata di 20 anni.

Superata la fase di prequalificazione, hanno partecipato alla successiva fase d'offerta con altre due concorrenti, la ATI con capogruppo Hera luce S.r.l. e la ATI con capogruppo Enel Sole; a seguito dell'esclusione della ATI Enel Sole, la commissione ha proceduto a verificare l’offerta tecnica ed economica delle due concorrenti rimaste in gara, giungendo alla aggiudicazione provvisoria a favore di Hera luce S.r.l..

Avverso tale atto La CoGeI e la SIMET propongono ricorso deducendo le seguenti censure.

1) eccesso di potere per carenza di istruttoria e per travisamento dei fatti; violazione del giusto procedimento.

Poiché Hera luce S.r.l. farebbe capo a Hera luce spa, società mista a prevalente capitale pubblico, la commissione avrebbe dovuto verificare che non vi fosse distrazione di mezzi e risorse tali da portare pregiudizio alla collettività di riferimento.

2) violazione dell'articolo 3 lettera n) del disciplinare di gara; violazione del punto III.2.1 del bando di gara.

Ai fini di dimostrare il possesso del requisito previsto per la gara consistente nella "titolarità di almeno un contratto pluriennale in corso di regolare esecuzione nel triennio 2002-04 della durata non inferiore a cinque anni, relativa ad un servizio tipologicamente identico a quello oggetto della gara", Hera luce S.r.l. avrebbe fatto riferimento ad un requisito che invece possedeva Hera luce spa.

3) violazione articoli 3 e seguenti della legge 12 marzo 1999, numero 68; violazione articolo 8 del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza di istruttoria.

Il certificato relativo alla dimostrazione della avvenuta ottemperanza da parte dell'impresa agli obblighi di assunzione obbligatoria dei lavoratori disabili sarebbe equivoco.

4) ulteriore violazione articolo 8 del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza di istruttoria.

La Caiec, società mandante della ATI aggiudicataria provvisoria, non avrebbe prodotto un adeguato certificato antimafia.

5) violazione articoli 3 e seguenti della legge numero 68/1999; violazione articolo 8 del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza di istruttoria.

La Caiec avrebbe dichiarato di non rientrare negli obblighi di cui alla legge numero 68/1999 in quanto occupante o numero di dipendenti pari a cinque unità ma in realtà sarebbe una organismo costituito da oltre 250 ditte con un alto numero di lavoratori dipendenti.

6) violazione articolo 7 del disciplinare di gara; violazione del giusto procedimento.

Il disciplinare prevedeva che il plico relativo alla offerta economica dovesse contenere al suo interno a pena di esclusione altri quattro plichi in materiale opaco; invece i quattro plichi presentati dalla controinteressata sarebbero stati trasparenti.

7) violazione articolo 97 della Costituzione; violazione del giusto procedimento e del principio di imparzialità.

Della commissione di gara farebbe parte un commissario, in qualità di esperto, che sarebbe direttore del Dipartimento di ingegneria elettrica della città di Bologna in cui opera la società pubblica controinteressata; inoltre un laboratorio riconducibile al Dipartimento sarebbe partner di Hera luce spa.

Si sono costituiti in giudizio il comune di Nuoro e la controinteressata Hera luce S.r.l.; entrambi hanno controdedotto puntualmente e chiesto una pronuncia di rigetto.

Le società ricorrenti hanno poi presentato motivi aggiunti avverso la aggiudicazione definitiva nonché altri atti del procedimento di gara; sono seguite ulteriori memorie delle parti a difesa delle rispettive posizioni ed è stata inoltre sollevata una eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti.

All'udienza pubblica del 18 aprile 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La Co Ge I - Compagnia gestione illuminazione S.r.l. e la Simet S.r.l. impugnano il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore della ATI con capogruppo Hera luce S.r.l. dell'appalto concorso relativo alla "gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica e realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali"; impugnano altresì, con tre atti di motivi aggiunti, la aggiudicazione definitiva e tutti gli atti del procedimento di gara, ivi compresi il bando ed il disciplinare di gara.

In relazione ai motivi aggiunti è stata sollevata una eccezione di tardività in quanto nell'atto introduttivo del ricorso la stessa Co Ge I afferma che, a seguito della richiesta di accesso agli atti, "ha potuto verificare [in data 28 agosto 2006] l'esistenza di un quadro complessivo della vicenda".

L'eccezione va respinta perché con i primi e secondi motivi aggiunti la ricorrente estende le originarie censure alla determinazione di aggiudicazione definitiva, che è intervenuta successivamente alla proposizione del ricorso; con i terzi motivi aggiunti si limita ad impugnare ulteriori atti del procedimento, rispetto ai quali peraltro non deduce ulteriori illegittimità.

Con il primo motivo dunque le ricorrenti rilevano che l’aggiudicataria provvisoria Hera luce S.r.l. fa capo a Hera spa (che ne sarebbe proprietaria per il 90% circa delle quote); quest'ultima sarebbe una società mista, a prevalente capitale pubblico, nata nel 2002 a seguito della fusione di 13 municipalizzate di altrettanti comuni del Emilia-Romagna.

Secondo la ricorrente, le società interamente pubbliche e le società miste che fanno capo agli enti locali non potrebbero indiscriminatamente partecipare agli appalti banditi da altri enti locali, per l'esistenza di un vincolo funzionale di servizio nei confronti della collettività di riferimento.

Perciò la commissione avrebbe dovuto verificare in concreto che non vi fosse una distrazione di mezzi e risorse tali da portare pregiudizio alla suddetta collettività; solo all'esito positivo di tale verifica potrebbe dirsi legittima la partecipazione ad una gara bandita da un ente diverso.

Poiché Hera luce S.r.l. non avrebbe fornito alcun elemento di valutazione in merito, la sua partecipazione sarebbe illegittima.

Il comune e la controinteressata rilevano innanzitutto che aggiudicataria dell'appalto non è una società pubblica e neppure una società mista ma un imprenditore privato, la Hera luce S.r.l., legittimato in base al proprio statuto ed al proprio oggetto sociale a svolgere le attività oggetto della gara, essendo irrilevante la circostanza che esso sia controllato - peraltro al 69,30% e non già al 90% come sostenuto in ricorso - da una società mista quale è la Hera spa.

In ogni caso, il divieto di partecipazione alle gare pubbliche extra moenia sarebbe riferibile esclusivamente alle aziende speciali municipalizzate e non alle società miste, come si evincerebbe dalla pronuncia del Consiglio di Stato, sezione quinta, 28 settembre 2005 numero 5196.

Rileva innanzitutto il collegio che risulta pacificamente ammessa la circostanza che Hera luce S.r.l. sia una società controllata da Hera spa, restando irrilevante il fatto che tale controllo sia nella misura pari al 69%, come affermato dalla controinteressata o al 87% come sembra risultare dall'allegato A del verbale di assemblea in data 19 dicembre 2006, depositato in atti.

Non appare convincente, poi, l'argomentazione del comune e della controinteressata con cui si sostiene che, non essendo Hera luce S.r.l. né società pubblica né società mista ma una mera società a responsabilità limitata operante con le regole del diritto privato, per essa non troverebbero applicazione i limiti eventualmente riconducibili alle società (in tutto o in parte) pubbliche.

Infatti, la natura di società a responsabilità limitata non risolve certo il problema di eventuali limiti posti alle società pubbliche posto che ciò che conta non è la configurazione che esse si danno ai fini di operare nell'ordinamento ma la reale possibilità per l'ente pubblico di incidere sulle scelte del soggetto; la circostanza che Hera luce S.r.l. non sia direttamente costituita in via maggioritaria da soggetti pubblici non ne esclude la rilevanza pubblicistica posto che, comunque, fa sicuramente capo ad un soggetto che ha tale caratteristica.

Perciò si deve ritenere che Hera luce S.r.l. rientri nel novero delle società che, pur utilizzando gli strumenti del diritto privato, non perdono il loro rilievo pubblicistico e quindi, sotto questo aspetto, ha gli stessi limiti delle società miste.

Peraltro, si è già richiamata l'ulteriore considerazione addotta dal comune secondo cui per le società miste non esiste un divieto di partecipazione alle gare pubbliche extra moenia perché tale divieto riguarderebbe esclusivamente le aziende speciali municipalizzate, enti strumentali dei comuni.

Tale argomentazione, di per sé, può essere condivisibile, posto che la giurisprudenza prevalente esclude l'esistenza di un assoluto divieto per le società miste di partecipare a gare pubbliche bandite da soggetti diversi da quelli cui esse fanno riferimento (Consiglio di Stato Sezione V, 27 settembre 2004, n. 725; 9 maggio 2003, n. 2467; 25 giugno 2002 n. 3448; 3 settembre 2001, n. 4586).

Tuttavia, la censura in esame non si fonda su un presunto divieto assoluto per le società pubbliche di partecipare ad una gara ma sulla pretesa illegittimità della ammissione della Hera luce per la mancanza in concreto di una previa verifica circa l'esistenza delle condizioni per la sua partecipazione.

Rileva dunque il collegio che la circostanza che il modulo organizzativo prescelto sia costituito da quello di una società di capitali o di una società a responsabilità limitata, pur comportando in capo a tale soggetto la qualità di imprenditore, che gli consente quindi di partecipare anche a procedimenti di aggiudicazione di appalti banditi da diverse amministrazioni, non fa comunque venir meno il rapporto che esiste con l'ente o gli enti  pubblici che hanno (anche indirettamente) partecipato alla sua formazione ed hanno versato il capitale sociale.

Perciò, l'attività extraterritoriale svolta dalle società miste non è del tutto libera ma - in funzione del vincolo teleologico connesso al soddisfacimento dei bisogni della collettività locale cui fa riferimento - è subordinata alla dimostrazione che attraverso tale attività venga soddisfatta una specifica esigenza della medesima collettività (che non si traduca in un mero ritorno economico) e soprattutto sia esclusa una incompatibilità con gli interessi di tale collettività, determinata da una possibile distrazione di risorse e mezzi in grado di arrecare un pregiudizio allo svolgimento del servizio pubblico locale (Consiglio di Stato, sezione quinta, 30 maggio 2005 numero 2756; 3 settembre 2001 numero 4586; sez. sesta, 7 settembre 2004 numero 5843).

D'altronde, anche la pronuncia richiamata dal comune (Consiglio di Stato sezione quinta, n. 5196/2005) pur ammettendo una maggiore flessibilità rispetto alle aziende speciali nella valutazione del vincolo funzionale delle società miste precisa che anche per esse "rimane, peraltro, ferma l’esigenza che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune o Comuni interessati".

Tale verifica di compatibilità dell'attività oggetto della gara con le esigenze e gli interessi dell'ente pubblico di riferimento non può evidentemente essere attribuita allo stesso soggetto che intende partecipare alla gara ma diviene un presupposto (soggettivo) di ammissibilità alla gara stessa, la cui valutazione non può non essere riservata alla commissione deputata a valutare l'esistenza dei requisiti per la partecipazione alla gara (tra tante, oltre quelle sopra citate si vedano le più recenti CGARS 21 marzo 2007 numero 197; Tar Lecce sezione prima, 23 giugno 2006, numero 3533).

Nel caso di specie, la ricorrente deduce appunto la illegittimità della ammissione alla gara di Hera luce S.r.l. perché non risulta che la commissione giudicatrice le abbia chiesto i chiarimenti necessari ad evidenziare la compatibilità dell’impegno connesso alla gestione del nuovo servizio con il vincolo funzionale nei confronti degli enti pubblici di riferimento e, comunque, la stessa Hera luce S.r.l. non ha fornito alcun elemento che consentisse di superare tale mancanza.

Conseguentemente, per le ragioni sopra dette, la censura è fondata e deve essere accolta.

Con il secondo motivo le ricorrenti sostengono che Hera luce S.r.l. non poteva comunque partecipare alla gara per la mancanza di uno specifico requisito indicato nel disciplinare di gara all'articolo 3 lettera n) nonché al punto III.2.1 del bando, consistente nella "titolarità di almeno un contratto pluriennale in corso di regolare esecuzione nel triennio 2002-04, della durata non inferiore a cinque anni, relativa ad un servizio tipologicamente identico a quello della gara". La norma del disciplinare precisava a tal proposito che per tipologicamente identico deve intendersi "lo svolgimento di un servizio che preveda congiuntamente la gestione, la manutenzione ordinaria e programmata, nonché l'acquisto di energia elettrica, tramite la titolarità delle relative utenze".

Rilevano le ricorrenti che il contratto prodotto dalla aggiudicataria provvisoria a riprova del possesso dei requisiti è quello intercorso tra il comune di Bologna e un'altra società, la Seabo spa; inoltre, qualora vi fosse corrispondenza tra tale società e la Hera spa, comunque la titolarità del contratto non potrebbe mai ricondursi alla aggiudicataria Hera luce S.r.l. perché la Seabo spa avrebbe delegato alla Seabo luce S.r.l. (ora Hera luce S.r.l.) la sola gestione del servizio di illuminazione pubblica e la gestione degli impianti semaforici, trattenendo per sé, oltre alla titolarità, anche la gestione nonché l'acquisto di energia elettrica, tramite la titolarità delle relative utenze. Inoltre, le ricorrenti sostengono che la gestione e l'acquisto di energia elettrica non rientrerebbero nell'oggetto sociale di Hera luce S.r.l..

Il comune e la controinteressata chiariscono che Seabo spa è diventata Hera spa dal 1 novembre 2002 e che ha affidato alla Hera luce S.r.l., con contratto del 25 ottobre 2004, la gestione tecnico operativa di tutti i contratti esistenti sia con il comune di Bologna sia con gli altri comuni; del resto, il comune di Bologna, con propria certificazione del 19-20 giugno 2006 ha anche attestato che la società Hera luce S.r.l. svolge il servizio di gestione e manutenzione della pubblica illuminazione, compresa la fornitura di energia elettrica tramite la titolarità delle relative utenze.

Rileva il collegio che, dall'articolo 1 del contratto stipulato in data 25 ottobre 2004, risulta che Hera spa ha affidato a Hera luce S.r.l. la gestione tecnico operativa relativa a tutti i contratti del servizio di gestione e di illuminazione pubblica di cui ai precedenti contratti indicati nelle premesse del contratto, a suo tempo stipulati da Seabo spa con il comune di Bologna e gli altri comuni interessati.

Ciò è confermato anche dall'articolo 2 del medesimo contratto in cui si dichiara che Hera luce S.r.l. accetta le attività tecnico-operative connesse alla gestione dei servizi di cui ai contratti allegati; inoltre l'articolo 3 prevede un canone che Hera luce S.r.l. dovrà riconoscere a Hera spa che, evidentemente, mantiene la titolarità del servizio.

D'altronde non poteva essere diversamente posto che anche dal contratto stipulato in data 15 novembre 2000 tra la Seabo spa e il comune di Bologna risultava, all'articolo 22, l'espresso divieto di subaffidare a terzi la gestione dei servizi, pena la risoluzione del contratto, mentre era consentito alla società di avvalersi di terzi per lo svolgimento di fasi operative dei servizi.

Risulta dunque accertato che Hera luce S.r.l. non aveva la titolarità di un servizio tipologicamente identico a quello oggetto della gara e quindi anche il secondo motivo di gravame risulta fondato; pertanto deve essere annullata l'aggiudicazione alla controinteressata Hera luce S.r.l., mentre le ulteriori censure dedotte possono rimanere assorbite.

Per quanto riguarda la domanda di risarcimento del danno, considerato che si tratta di una gara per l’aggiudicazione di un servizio continuativo (per 20 anni) la ricorrente potrà trovare la soddisfazione del proprio interesse mediante la conseguente attività cui l’amministrazione è tenuta in adempimento della sentenza di annullamento della aggiudicazione.

 Infatti in materia di appalti pubblici, laddove la pretesa azionata si sostanzia nell'interesse strumentale alla ripetizione, totale o parziale, della procedura concorsuale, l'accoglimento del ricorso col conseguente onere per l'amministrazione di rinnovare la gara è di per sé sufficiente a dare piena e diretta soddisfazione all'interesse fatto valere, per cui non vi è spazio per richieste di danni afferenti alla lesione del diverso interesse all'aggiudicazione del contratto (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari sez. I, 7 luglio 2006 n. 1432; T.A.R. Lazio Roma sez. II 20 aprile 2006 n. 2883; T.A.R. Campania Napoli sez. I 29 novembre 2006 n. 10298; Cons St. sez. V, 12 ottobre 2004 n. 6579; T.A.R. Liguria, II Sez., 23/6/2005 n°940, T.A.R. Abruzzo - L'Aquila 5/4/2002 n°165 T.A.R. Umbria 4/8/2000 n°673).

Osta comunque all’accoglimento dell’istanza la mancanza di elementi di prova. È infatti pacifico che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell'annullamento giurisdizionale, di modo che la domanda risarcitoria deve essere sostenuta dalle allegazioni necessarie all'accertamento della responsabilità dell'amministrazione, gravando sul danneggiato l'onere di provare, ai sensi del 2967 cod. civ., la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie illecita: lesione di una situazione soggettiva tutelata, colpa (quantomeno) dell'amministrazione, esistenza di un danno risarcibile e nesso di causalità tra condotta lesiva e danno patito (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V Sez., 19/4/2005 n°1792).

In definitiva il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento della aggiudicazione alla ATI contointeressata, mentre va rigettata la domanda di risarcimento; le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla l'aggiudicazione della gara in esame alla controinteressata ATI con capogruppo Hera luce S.r.l..

Rigetta la domanda di risarcimento del danno.

Condanna il comune di Nuoro e la controinteressata Hera luce S.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore delle ricorrenti che liquida in complessivi euro 10.000,00 (diecimila,00), ciascuno in ragione della metà, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, i giorni 18 aprile  e 23 maggio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna l'intervento dei signori:

Paolo Numerico                       Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri   Consigliere – estensore;

Alessandro Maggio                  Consigliere;

Depositata in segreteria oggi: 08/06/2007

Il Segretario generale f.f