REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione I, composto dai signori magistrati:

Luigi Domenico Nappi Presidente f.f.

Paolo Corciulo Primo Referendario

Francesco Guarracino Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti:

1) ricorso n. 14149/03,

proposto da STAIANO Alfonsa, rappresentata e difesa dall'avv. Ciro Centore, elettivamente domiciliata in Napoli, via C. Rossaroll n. 70;

il Comune di Sant'Arpino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Rispoli, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, Piazza Trieste e Trento n. 48;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, PEZONE Domenico, GRAVINO Francesco, D'ALIA Umberto, ZAGARIA Gennaro, FRESA Antonio, FALCO Maria, SAVIANO Gennaro, rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Grillo, Carmela De Franciscis nonché (limitatamente al solo Ordine dei Farmacisti) dall'avv. Ciro Centore (giusta procura a margine dell'atto di costituzione depositato il 9.11.2005) ed elettivamente domiciliati in Napoli, via Melisurgo n. 4, presso l'avv. Raffaele Bertolini;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Serafina Laviano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, via D. Morelli n. 75;

FEDERFARMA Campania (Unione Regionale Sindacale dei titolari di farmacia della Campania), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Marotta e Gabriele Gava, presso i quali elettivamente domicilia in Napoli, viale Calascione n. 7

"della delibera n. 58 del 28/11/03 del Consiglio comunale di S.Arpino; degli atti connessi alla stessa in preordine e conseguenza";

*.*.*

2) ricorso n. 4490/05,

e successivi motivi aggiunti, proposto da STAIANO Alfonsa, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco D'Angelo ed elettivamente domiciliata presso lo studio D'Angelo/Centore in Napoli, via C. Rosaroll n. 70

il Consorzio Intercomunale per i Servizi Sociosanitari, in persona del l.r. pro tempore, rappresentato e difeso congiuntamente e disgiuntamente dagli avv. Corrado Diaco e Paola Caramiello ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Napoli, via dei Mille n. 40;

la INCO.FARM Farmacie Intercomunali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv. Corrado Diaco e Paola Caramiello ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Napoli, via dei Mille n. 40;

il Comune di Sant'Arpino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Rispoli, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, Piazza Trieste e Trento n. 48;

il Comune di Caivano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

COPPOLA Bruna, rappresentata e difesa dall'avv. Ciro Centore, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, via C. Rosarroll n. 70;

FEDERFARMA Campania (Unione Regionale Sindacale dei titolari di farmacia della Campania), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Marotta e Gabriele Gava, presso i quali elettivamente domicilia in Napoli, viale Calascione n. 7;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, PEZONE Domenico, GRAVINO Francesco, D'ALIA Umberto, ZAGARIA Gennaro, FRESA Antonio, FALCO Maria, SAVIANO Gennaro, rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Grillo, Carmela De Franciscis e (limitatamente al solo Ordine dei Farmacisti) dall'avv. Ciro Centore, elettivamente domiciliati in Napoli, Riviera di Chiaia n. 180 presso lo studio dell'avv. Di Martino;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Serafina Laviano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, via D. Morelli n. 75;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, e FEDERFARMA Benevento (Associazione Sindacale dei titolari di farmacia del Sannio), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. Luigi Diego Perifano ed elettivamente domiciliati in Napoli, via Toledo n. 156 presso lo studio legale Soprano,

quanto al ricorso introduttivo : della o delle delibere in virtù delle quali il Consorzio Intercomunale per i Servizi Sociosanitari ha dato vita ad iniziative di carattere farmaceutico e parafarmaceutico, coinvolgendo vari comuni, tra cui il comune di Sant’Arpino, sul presupposto secondo cui sussistessero esigenze del settore da soddisfare e salvaguardare; degli atti di costituzione del predetto Consorzio e di attribuzione a terzi della gestione di farmacie comunali nei Comuni consorziati per copertura di sedi farmaceutiche comunali vacanti; degli atti presupposti all'assunzione delle delibere del c.d.a. della Inco.Farma s.p.a. volte all'assunzione di personale farmaceutico;

quanto ai motivi aggiunti: della determinazione n. 1 del 3 luglio 2004 del Consorzio Intercomunale per i Servizi Sociosanitari di approvazione del bando di gara per la scelta del “socio privato” per l’acquisto del 75% della costituenda società mista, al fine di avviare e gestire il servizio di farmacia comunale ed attività connesse; del verbale della commissione di gara del 23.9.04; della determinazione del 9.10.04; delle delibere del 9.11.04 e del 22.11.04 per l'individuazione del socio di maggioranza; della determinazione del presidente del Consorzio di pubblicazione all'albo pretorio del verbale del 22.10.04; della deliberazione del 7.12.04 della commissione tecnica per la individuazione del socio privato di maggioranza; dell'avviso pubblico per la aggiudicazione della gara; dell'avviso di aggiudicazione di gara; della determinazione n. 2 del 15.12.04 di approvazione del verbale di aggiudicazione; della delibera n. 3 del 16.12.04 del c.d.a. del Consorzio; del verbale del 23.9.04 della commissione di gara; del verbale del 22.10.04 della commissione tecnica; della determinazione del 25.10.04 prot. n. 37; del verbale del 9.11.04 della commissione tecnica; della determinazione del 23.11.04 prot. n. 49; della delibera della commissione tecnica del 9.11.04; della determinazione n. 47 del 9.10.04; della delibera della commissione tecnica del 7.12.04; della determinazione del responsabile del procedimento n. 2 del 15.12.04; della richiesta dell'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta prot. n. 87 del 1.6.05; degli avvisi di gara, pubblicati sulla G.U. del 2.2.05.

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3) ricorso n. 5914/05,

proposto da CENNAMO Matteo, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo De Falco, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, Corso Vittorio Emanuele n. 115, presso lo studio dell'avv. B. Aleni;

il Consorzio Intercomunale per i Servizi Sociosanitari, in persona del l.r. pro tempore, rappresentato e difeso congiuntamente e disgiuntamente dagli avv. Corrado Diaco e Paola Caramiello ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Napoli, via dei Mille n. 40;

la INCO.FARMA Farmacie Intercomunali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv. Corrado Diaco e Paola Caramiello ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Napoli, via dei Mille n. 40;

il Comune di Gricignano d'Aversa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Rispoli, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, Piazza Trieste e Trento n. 48;

il Comune di Caivano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Serafina Laviano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, via D. Morelli n. 75 (interveniente ad adiuvandum);

FEDERFARMA Campania (Unione Regionale Sindacale dei titolari di farmacia della Campania), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Marotta e Gabriele Gava, presso i quali elettivamente domicilia in Napoli, viale Calascione n. 7 (interveniente ad adiuvandum)

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, PEZONE Domenico, GRAVINO Francesco, D'ALIA Umberto, ZAGARIA Gennaro, FRESA Antonio, FALCO Maria, SAVIANO Gennaro, rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Grillo, Carmela De Franciscis, elettivamente domiciliati in Napoli, Riviera di Chiaia n. 180 presso lo studio dell'avv. Di Martino (intervenienti ad adiuvandum);

"del regolamento di attuazione dell'art. 12 l. 498/92, adottato con D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533, ove occorra e per quanto lesivo degli interessi del ricorrente, del bando di concorso pubblico per esami indetto dalla INCO.FARMA s.p.a. - pubblicato sul B.U.R.C. del 20 giugno 2005 - per l'assunzione a tempo determinato per mesi 18 prorogabili di n. 8 dottori farmacisti da preporre alla direzione delle farmacie comunali dei Comuni consorziati del Consorzio Intercomunale per i Servizi Socio Sanitari (C.I.S.S.), della delibera n. 2 del 24/3/2005, mai conosciuta, emanata dal C.d.A. della INCO.FARMA s.p.a. avente ad oggetto l'indizione del suddetto bando; della delibera n. 7 del 31/1/2003 emanata dal C.C. del Comune di Gricignano di Aversa, mai conosciuta, avente ad oggetto l'adesione dell'ente alla costituzione di un Consorzio Intercomunale per i Servizi Socio Sanitari (C.I.S.S.) nonché l'approvazione dello statuto del citato consorzio intercomunale; della delibera n. 26 del 7/10/2003 emanata dal C.C. del Comune di Gricignano di Aversa, mai conosciuta, avente ad oggetto l'approvazione dello statuto del C.I.S.S. e della bozza di convenzione ex art. 30-31 del d.lgs. n. 267/2000 tra i comuni aderenti al C.I.S.S.; dell'atto costitutivo e dello statuto del C.I.S.S.; dei provvedimenti di costituzione della INCO.FARMA s.p.a. e dell'affidamento del servizio farmaceutico alla stessa, mai conosciuti; di tutti gli atti relativi alla gara - mai conosciuti -, ivi compreso il bando di gara, per la scelta del partner societario privato della INCO.FARMA s.p.a. (società mista di capitale pubblico e privato); dell'atto di aggiudicazione - anch'esso mai conosciuto - della citata gara d'appalto alla SOC.I.GE.SS. s.p.a.; di tutti gli ulteriori atti di affidamento del servizio di farmacia comunale (concessioni e/o convenzioni) nonché di ogni altro atto antecedente, connesso e conseguente ove e per quanto lesivo degli interessi del ricorrente".

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l'atto contenente motivi aggiunti al ricorso n. 4490/05;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Intercomunale per i Servizi Sociosanitari, della INCO.FARMA s.p.a., del Comune di Sant'Arpino e del Comune di Gricignano di Aversa;

Visti gli atti di intervento ad adiuvandum dei soggetti indicati in epigrafe;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;

Vista l'ordinanza del 10 agosto 2005, n. 2410, resa nel ricorso n. 4490/05;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;

Uditi, alla pubblica udienza dell' 11 gennaio 2006 i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con rogito notarile del 19 gennaio 2004, i Comuni di Caivano, Castelvolturno, Cercola, Gricignano d'Aversa, Palma Campania, Poggiomarino, Rocca Bascerana, S.Arpino e Terzigno hanno costituito un consorzio per la gestione di servizi di carattere parafarmaceutico e sanitario, denominato Consorzio Intercomunale per i servizi socio-sanitari (di seguito: il Consorzio).

Con bando del luglio 2004 il Consorzio ha indetto una gara di appalto per la scelta del socio privato di maggioranza per la costituzione di una società a capitale misto pubblico-privato per la gestione integrata del servizio di farmacia comunale e attività connesse nei comuni consorziati, denominata INCO.FARMA s.p.a., gara aggiudicata alla SOC.I.GE.SS. s.p.a.

La società INCO.FARMA, con bando pubblicato sul BURC del 20 giugno 2005, ha successivamente indetto una gara per l'assunzione a tempo determinato di otto farmacisti direttori di farmacie, da collocarsi nelle sedi di farmacia comunale dei Comuni consorziati.

2. Con il ricorso RG n. 14149/03, notificato il 18 dicembre 2003 e depositato il successivo giorno 29, la dott.ssa Alfonsa Staiano, titolare di una farmacia in Sant'Arpino, ha impugnato la deliberazione n. 58 del 28.11.2003 del Consiglio comunale del Comune di Sant'Arpino di adesione al Consorzio, onde ottenerne l'annullamento.

La ricorrente deduce l'illegittimità della delibera impugnata per difetto di motivazione, carenza d'istruttoria (non essendo stato assunto l'avviso degli ordini dei farmacisti e dei medici e della ASL), illogicità e contraddittorietà.

Il Comune di Sant'Arpino si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.

Hanno proposto intervento ad adiuvandum i farmacisti Domenico Pezone, Francesco Gravino, Umberto D'Alia, Gennaro Zagaria, Antonio Fresa, Maria Falco, Gennaro Saviano, nonché gli Ordini dei Farmacisti delle Province di Napoli e di Caserta e la FEDERFARMA Campania (Unione Regionale Sindacale dei titolari di farmacia della Campania).

3. Col ricorso RG 4490/05, notificato il 3 giugno 2005 e depositato il successivo giorno 15, la dott.ssa Alfonsa Staiano ha, altresì, impugnato le delibere relative alla costituzione del Consorzio e all'affidamento alla società INCO.FARMA della gestione delle farmacie comunali degli enti consorziati nonché gli atti presupposti delle delibere del consiglio di amministrazione della INCO.FARMA concernenti l'assunzione di personale farmaceutico, al fine di ottenerne l'annullamento, previa sospensione cautelare dell'efficacia.

Si duole la ricorrente della lesione del principio di trasparenza della azione amministrativa (non avrebbe avuto possibilità di conoscere le delibere del Consorzio né avrebbe ricevuto alcun avviso di avvio procedimentale) e dell'art. 97 Cost. nonché del vizio di eccesso di potere e violazione del d.lgs. 267/00 e della legge 328/00 (per la contraddittorietà tra le dichiarazioni del consigliere comunale Di Monte in sede di adozione della delibera consiliare di adesione alla costituzione del Consorzio e i successivi atti del Consorzio medesimo).

Con successivo atto, notificato l'8 luglio 2005 e depositato il giorno 13, la dott.ssa Staiano ha impugnato, mediante motivi aggiunti, gli ulteriori atti indicati in epigrafe, riguardanti l'attività del Consorzio e la gara indetta per la scelta del socio privato di maggioranza della INCO.FARMA, nonché la procedura di selezione di personale farmaceutico da quest’ultima promossa.

Con riguardo alla costituzione e all'attività del Consorzio la ricorrente denuncia ancora il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza (in relazione al fatto che con l'adesione al Consorzio il Comune, come sarebbe palesato dalle dichiarazioni del consigliere comunale Di Monte, non si sarebbe proposto di attivare una terza farmacia comunale, come invece avvenuto), nonché violazione del principio di incompatibilità tra l'attività di commercio al dettaglio e commercio all'ingrosso di farmaci di cui alla sent. C.Cost. n. 275 del 2003 e all'art. 77 dir. 2011/83/CEE, carenza d'istruttoria degli atti di adesione al Consorzio, dolendosi altresì del fatto che il Consorzio avrebbe ad oggetto la gestione "anche <di> servizi che non appartengono ai Comuni e come tali non sono cedibili a terzi" e che sarebbe stato violato il codice deontologico dei farmacisti.

Per quanto concerne la gara per la selezione del socio privato della INCO.FARMA, la ricorrente lamenta l'illegittimità dell'individuazione del segretario del Consorzio quale responsabile del procedimento e dei membri della commissione di gara e l'insufficienza delle forme di pubblicità adottate, che avrebbe comportato la partecipazione alla gara di un unico concorrente.

Con riguardo alla selezione di personale farmaceutico, denuncia la eccessiva brevità del termine concesso per la presentazione delle domande di partecipazione.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso, con separati atti difensivi, il Consorzio, la INCO.FARMA ed il Comune di Sant'Arpino.

Sono intervenuti ad adiuvandum i farmacisti Domenico Pezone, Francesco Gravino, Umberto D'Alia, Gennaro Zagaria, Antonio Fresa, Maria Falco, Gennaro Saviano, nonché gli Ordini dei Farmacisti delle Province di Napoli e di Caserta e la FEDERFARMA Campania (Unione Regionale Sindacale dei titolari di farmacia della Campania).

Con ordinanza del 10 agosto 2005, n. 2410, la domanda cautelare è stata respinta per carenza del periculum in mora.

6. Con ricorso notificato il 26 luglio 2005 e depositato il successivo 3 agosto, il dott. Matteo Cennamo, titolare di farmacia in Gricignano d'Aversa, ha a sua volta impugnato gli atti, meglio specificati in epigrafe, relativi alla partecipazione al Consorzio del Comune di Gricignano d'Aversa, alla costituzione del Consorzio e della INCO.FARMA, all'affidamento a detta società del servizio farmaceutico ed alla scelta del suo socio privato, al fine di ottenerne l'annullamento, previa sospensione cautelare dell'efficacia.

Il ricorrente si duole sia della illegittimità del modulo organizzativo prescelto per la gestione delle farmacie comunali, sia della commistione, nel Consorzio, tra attività di commercio al dettaglio ed all'ingrosso dei farmaci, sia della restrizione della libera concorrenza tra le farmacie, sia, infine, di vizi procedurali nell'affidamento della gestione e nella procedura selettiva dei farmacisti, deducendo, in particolare:

"Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 533/96. Violazione dell'art. 117 Cost. Illegittimità derivata. Eccesso di potere. Violazione del principio del buon andamento. Illegittimità costituzionale dell'art. 116 T.U. 267/00": ai sensi dell'art. 117 Cost. la scelta dei modelli organizzativi per i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica è sottratta alla competenza statale e demandata alla disciplina, legislativa e regolamentare, delle regioni; in base a una lettura costituzionalmente orientata il D.P.R. 533/96 non può costituire il parametro normativo per la costituzione di società miste per la gestione di servizi privi di rilevanza economica, né questa può trovare fondamento nell'art. 116 d.lgs. 267/00, illegittimo nella parte in cui demanda al regolamento statale una materia di competenza esclusiva delle regioni: cosicché, in assenza di tali parametri e di una specifica disciplina regionale, la formula della società con capitale privato maggioritario è incompatibile con la gestione dei predetti servizi;

"Violazione e falsa applicazione di legge T.U. 267/2000. Carenza di potere. Eccesso di potere": non ricorrono nella specie i presupposti per il c.d. affidamento in house, poiché il capitale pubblico è limitato al 25% e, sussistendo il filtro degli organi consortili, i singoli enti locali non possono esercitare sulla società un controllo analogo a quello sui propri servizi;

"Violazione e falsa applicazione dell'art. 115 D.Lgs. 267/2000. Eccesso di potere. Violazione del principio del buon andamento. Incompetenza. Violazione dell'art. 147 d.lgs. 267/2000": il modello del consorzio intercomunale non è compatibile con l'istituzione successiva, ad opera dello stesso consorzio, di una società mista per la gestione del servizio, poiché ciò finisce per sottrarre ai singoli enti locali la titolarità ed il controllo del servizio pubblico;

"Violazione e falsa applicazione della legge 362/91 e della sentenza della Corte Costituzionale n. 275/2003": lo svolgimento simultaneo di attività di gestione di farmacie ed ulteriori attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione ed informazione scientifica del farmaco, prevista nell'oggetto sociale del Consorzio, è in contrasto con le incompatibilità sancite dalle disposizioni calendate e pertanto la attività svolta dal Consorzio nella società mista è incompatibile con la gestione della farmacia comunale;

"Difetto di motivazione (violazione art. 3 L. n. 241/1990). Contraddittorietà dell'azione amministrativa. Eccesso di potere. Violazione del principio di buon andamento": le scelte relative alla istituzione del Consorzio e, successivamente, di una società a capitale maggioritario privato sono tra loro contraddittorie e non supportate da adeguata istruttoria ed idonea motivazione;

"Violazione del principio di concorrenza e del Trattato CEE (artt. 43 e 49). Difetto di motivazione (art. 3 L. 241/90). Violazione del procedimento (art. 7 L. 241/90)": l'affidamento ad una società per 30 anni della gestione del servizio delle farmacie di tanti Comuni consente alla stessa, mercé l'acquisto all'ingrosso dei farmaci, di praticare sconti al dettaglio, alterando il gioco della libera concorrenza e ledendo in tal guisa gli interessi delle farmacie private, da cui la necessità di dare loro avviso di avvio del procedimento e di evidenziare, nei provvedimenti adottati, l'avvenuta comparazione tra gli interessi pubblici e privati;

"Violazione del principio di buon andamento. Illegittimità derivata. Eccesso di potere": il bando di gara è affetto da illegittimità derivata, oltre che da vizi propri per violazione dell'art. 97 Cost., in relazione al termine eccessivamente breve per la presentazione delle domande (5 giorni) e alla ripartizione del punteggio d'esame (10 punti attribuibili ai titoli e 20 al colloquio).

Si sono costituiti per resistere al ricorso il Comune di Gricignano d'Aversa e la INCO.FARMA s.p.a., che ha dedotto la tardività del ricorso e la carenza d'interesse del ricorrente, difendendo nel merito la legittimità degli atti impugnati.

Il Comune di Caivano, pur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Hanno spiegato intervento ad adiuvandum i farmacisti Domenico Pezone, Francesco Gravino, Umberto D'Alia, Gennaro Zagaria, Antonio Fresa, Maria Falco, Gennaro Saviano, nonché gli Ordini dei Farmacisti delle Province di Napoli e di Caserta e la FEDERFARMA Campania (Unione Regionale Sindacale dei titolari di farmacia della Campania).

7. In vista dell'udienza di discussione sono stati depositati scritti difensivi.

8. Alla pubblica udienza dell'11 gennaio 2005, uditi i difensori delle parti, i tre ricorsi sono stati posti in decisione.

1. Preliminarmente va disposta la riunione dei tre ricorsi per parziale connessione soggettiva e per connessione oggettiva, attenendo gli stessi alla medesima vicenda, riguardante la costituzione di un consorzio di comuni per la gestione di servizi di carattere parafarmaceutico e sanitario e l'affidamento da parte di quest'ultimo della gestione delle farmacie comunali ad una società mista a prevalente capitale privato.

2. Gli atti di intervento degli enti esponenziali (Federfarma Campania; Federfarma Benevento; Ordine dei Farmacisti della Provincia di Benevento; Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli) sono parzialmente inammissibili, nella parte in cui adducono autonome critiche alla legittimità degli atti impugnati, non essendo consentito all'interventore ad adiuvandum o ad opponendum di interferire sull'oggetto del giudizio con le proprie osservazioni e deduzioni, ampliando il thema decidendum oltre i limiti fissati col ricorso introduttivo.

Lo stesso deve dirsi in relazione all'intervento dei farmacisti Pezone, Gravivo, D'Alia, Zagaria, Fresa, Falco e Saviano limitatamente al giudizio RG 14149/03 (avente a oggetto l'impugnazione della delibera di adesione del Comune di Sant'Arpino). Per quanto concerne il loro intervento nei restanti due giudizi, essendo gli stessi portatori d'un interesse diretto all'annullamento di tutti o di taluni degli atti impugnati (analogo a quello della ricorrente, per i farmacisti titolari; limitato alla contestazione del bando della INCO.FARMA di selezione di farmacisti, per i non titolari) e, perciò, legittimati in via autonoma all'impugnazione, rileva in positivo la circostanza che dagli atti di causa non risulta che essi abbiano proposto l'intervento decorso il termine decadenziale dalla conoscenza dell'atto lesivo (nel senso dell'ammissibilità dell'intervento ad adiuvandum da parte di chi sarebbe stato legittimato ad impugnare, se esperito entro il termine di decadenza nei ricorsi di tipo impugnatorio: TAR Campania, Napoli, sez. I, 10.2.2004, n. 2017; C.d.S., sez. VI, 11.9.2002, n.4606).

3. Può dunque venirsi all'esame del primo ricorso (n. 14149/03) proposto dalla dott.ssa Staiano, avente ad oggetto la deliberazione consiliare con cui il Comune di Sant'Arpino ha aderito alla costituzione del Consorzio, approvando lo statuto e lo schema di convenzione tra i Comuni consorziati.

Il gravame è infondato.

L'adesione al Consorzio è giustificata nella delibera con l'importanza, ritenuta "significativa" per i cittadini, della realizzazione ed erogazione di tutti i servizi oggetto del Consorzio, della semplificazione dell'organizzazione dei medesimi servizi, dell'ottimizzazione dei risultati e dei ricavi di spesa, con espresso riferimento ai criteri paritetici di partecipazione allo stesso.

La giurisprudenza ha più volte sottolineato la particolarità delle determinazioni in materia di moduli di gestione dei servizi pubblici anche in rapporto all'ampiezza della motivazione richiesta, ponendo in luce che la motivazione dell'opzione compiuta non richiede una analitica individuazione degli aspetti economici delle diverse alternative (C.d.S., sez. V, 8.3.2005, n. 931).

Non corrisponde al vero che i servizi in questione sarebbero restati in sostanza indeterminati, atteso il richiamo all'art. 3 dello statuto del Consorzio che li elenca.

In relazione al profilo istruttorio la ricorrente si limita apoditticamente a sostenere che per la costituzione del Consorzio sarebbe stato necessario acquisire pareri (senza indicare quali) e consultare gli ordini professionali dei farmacisti e dei medici nonché la ASL. Non si rinvengono, tuttavia, disposizioni che vincolassero l'ente territoriale a tali adempimenti istruttori.

Del tutto irrilevanti, ai fini della legittimità della deliberazione, sono infine le dichiarazioni rese in sede di voto dai singoli consiglieri comunali, in quanto, essendo il provvedimento stato assunto su "proposta e relazione" del Sindaco, non è consentito ricercare aliunde - in elementi emersi in sede di discussione - la manifestazione delle ragioni a fondamento della decisione, in particolare nelle dichiarazioni rese da un consigliere nel corso del dibattito politico che ha preceduto la votazione.

Il ricorso, pertanto, deve essere respinto.

4. Per quanto concerne il ricorso RG 4490/05, occorre innanzitutto farsi carico, in relazione all'atto introduttivo, della esatta individuazione degli atti impugnati sulla scorta del ricorso nel suo complesso, attesa la genericità dell'enunciazione fattane dalla ricorrente nella relativa epigrafe. Essi sono:

quelli adottati dal Comune di Caivano e dal Comune di Sant'Arpino per la costituzione del Consorzio e, in particolare, l'atto con cui il primo ha promosso la costituzione del Consorzio e la delibera del Comune di Sant'Arpino n. 58 del 28.11.03 di adesione a tale costituzione;

le deliberazioni assunte nel corso del 2004 dal Consorzio in relazione alla costituzione ed alla scelta del socio di maggioranza della società per la gestione (anche) delle farmacie comunali (alle quali sembra alludere la ricorrente nel riferirsi alle "delibere, non meglio identificate, in virtù delle quali il Consorzio [...] ha avuto a dare vita ad iniziative di carattere farmaceutico e parafarmaceutico").

Gli atti che invece parte ricorrente definisce quelli "che hanno fatto da presupposto, da parte della INCO.FARMA spa/ Farmacie Intercomunali, per l'acquisizione di personale specifico e specialistico", senza aggiungere alcuna ulteriore specificazione, appaiono in realtà coincidere con quelli sopra indicati.

I motivi aggiunti sono invece più chiaramente tesi alla contestazione della legittimità degli atti inerenti alla costituzione del Consorzio e della sua successiva attività, in particolare dell'indizione della gara per la scelta del socio privato di maggioranza della INCO.FARMA, nonché della procedura di selezione di personale farmaceutico da quest’ultima promossa.

Parimenti indirizzato alla declaratoria d'illegittimità ed al conseguente annullamento dell'atto costitutivo e dello statuto del Consorzio, degli atti di costituzione della INCO.FARMA e di quelli relativi alla scelta del suo socio privato, nonché dei provvedimenti di affidamento alla predetta società del servizio farmaceutico e del bando di concorso pubblico da questa indetto per l'assunzione di farmacisti da preporre alla direzione delle farmacie comunali dei Comuni consorziati è il ricorso RG 5914/05 proposto dal dott. Cennamo (che in più impugna anche le delibere consiliari del Comune di Gricignano di Aversa di adesione alla costituzione del Consorzio e di approvazione del suo statuto).

Questa circostanza e la parziale coincidenza delle censure ne rendono opportuna la trattazione congiunta.

5. Preliminarmente, occorre tuttavia esaminare le eccezioni di carenza di interesse, di difetto di legittimazione e di tardività sollevate da parte resistente.

Esse sono infondate.

I ricorrenti, entrambi titolari di farmacia in Comuni consorziati, sono difatti portatori di un interesse (strumentale) alla messa in discussione della predetta modalità di gestione delle farmacie comunali, al fine di scongiurare il paventato pericolo dell’affidamento trentennale del servizio di gestione delle stesse ad una società mista, generatice di un temibile volume di concorrenza. Gli atti relativi alla costituzione della società a capitale misto, alla scelta del socio privato e all'affidamento ad essa del servizio contrastano con l'interesse dei ricorrenti alla conservazione dello status quo, minacciandone gli interessi economici, e ne fondano perciò l'interesse a ricorrere.

Grava, inoltre, su chi eccepisce la tardività dell'impugnazione la prova della pregressa conoscenza dell'atto impugnato; tale prova, nella specie, non è stata offerta e pertanto l’eccezione di irricevibilità non può essere accolta.

6. Venendo dunque all'esame del merito, ritiene il Collegio di dover dare precedenza, rispetto alle censure di natura procedimentale, alle questioni che investono la legittimità del conferimento, da parte del Consorzio, della gestione delle farmacie comunali alla società INCO.FARMA a capitale misto pubblico/ privato.

In ordine logico, si tratta delle doglianze riguardanti:

l'attuale sussistenza di una solida base normativa per la costituzione di società miste per la gestione di servizi pubblici locali privi di rilevanza economica (I motivo del ricorso RG 5914/05);

il rispetto dei limiti posti dall'ordinamento comunitario per l'affidamento in house dei servizi pubblici (II motivo del ricorso RG 5914/05, che si richiama alla sentenza Teckal della Corte di Giustizia) e, comunque, la possibilità che tale forma di gestione sia intermediata dalla costituzione di un consorzio intercomunale (III motivo del ricorso RG 5914/05);

l'incompatibilità tra l'attività di gestione delle farmacie comunali ed ogni altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco, affermata dalla sentenza n. 275 del 2003 della Corte Costituzionale, che non sarebbe rispettata nell'oggetto sociale del Consorzio, riflettendosi suo tramite nella società mista (quarto motivo del ricorso RG 5914/05; motivi aggiunti nel ricorso RG 4490/05).

6.1. La prima questione investe il fondamento legale della possibilità di costituzione di società miste per la gestione di servizi pubblici locali privi di rilevanza economica.

Afferma difatti il dott. Cennamo nel primo motivo del proprio ricorso che, avendo sancito la Corte Costituzionale il principio in base al quale spetta alla disciplina regionale la predisposizione della normativa in materia di servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, dichiarando l'illegittimità dell'art. 113 bis del d.lgs. 267/00 (sent. n. 272 del 2004), ciò si tradurrebbe nella impossibilità per lo Stato di intervenire a normare tale materia anche in via regolamentare, con la conseguenza che il conferimento della gestione delle farmacie comunali ad una società mista non potrebbe più legittimamente fondarsi sul d.p.r. 533/96 (da ritenersi altrimenti illegittimo per contrasto con l'art. 117 Cost.). A tale proposito, il ricorrente eccepisce altresì la illegittimità costituzionale dell'art. 116 d.lgs. 267/00, nella parte in cui demanda alla disciplina regolamentare statale una materia di competenza esclusiva delle regioni.

Tale tesi non può essere condivisa.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 272 del 27 luglio 2004, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, co. 1, lett. e), e co. 2, del d.l. 30.9.2003, n. 269 (conv. con legge 24.11.2003, n. 326) nonché, in via conseguenziale, dell'art. 113, co. 7 secondo e terzo periodo, d.lgs. 267/00 e del successivo art. 113-bis, in materia di disciplina della gestione dei servizi pubblici locali.

Per quanto riguarda l'art. 14, co. 1, lett. e), del d.l. 269/03, e l'art. 113, co. 7, 2° e 3° periodo, d.lgs. 267/00, la Corte ne ha ritenuto l'illegittimità poiché, pur concernendo i servizi pubblici locali di rilevanza economica - con conseguente agevole riconducibilità nell'ambito della materia "tutela della concorrenza", riservata dal novellato art. 117, co. 2 lett. e), Cost. alla competenza legislativa esclusiva statale – essi recavano disposizioni di estremo dettaglio, autoapplicative e integrative delle discipline di settore, che, realizzando un intervento ingiustificato e non proporzionato rispetto all'obiettivo della tutela della concorrenza, si risolvevano in una illegittima compressione dell'autonomia regionale.

La dichiarazione d'incostituzionalità del co. 2 dell'art. 14 del d.l. n. 269/03 e dell'art. 113 bis d.lgs. 267/00, in materia di servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, è motivata invece in relazione al fatto che tale disciplina non poteva riferirsi ad esigenze di tutela della libertà di concorrenza (e tanto meno alle altre materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato previste dall'art. 117, co. 2, Cost.), dando perciò luogo anch’essa ad una illegittima compressione della autonomia regionale e locale.

In ambedue i casi, il parametro costituzionale applicato dal Giudice delle leggi è stato quello dell'art. 117 della Carta fondamentale nel testo novellato dall'art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3.

Tutte le disposizioni colpite dalla pronuncia di incostituzionalità erano, non a caso, posteriori alla modifica del Titolo V della Costituzione, che ha realizzato un sostanziale rovesciamento dell’originario riparto della competenza legislativa tra Stato e Regioni. In particolare, l'art. 113 bis d.lgs. 267/00 era stato introdotto dall'art. 35, co. 15, della l. 28.12.2001, n. 448, e poi modificato dall'art. 14 del d.l. 30.9.2003, n. 269.

Il particolare è significativo, poiché il nuovo assetto di competenze posto dal legislatore costituzionale opera per il futuro e non comporta l’illegittimità sopravvenuta dei provvedimenti normativi emanati in conformità al precedente riparto, che restano soggetti al principio tempus regit actum; se così non fosse, gran parte della produzione normativa dello Stato sarebbe divenuta, a seguito della sottrazione all’Autorità centrale delle rispettive materie, illegittima. La nuova disciplina costituzionale delle competenze determina, invece, la cedevolezza delle disposizioni statali emanate in materie ora rimesse alla potestà legislativa esclusiva delle Regioni.

A questi principi di diritto costituzionale si rifà l’art. 1, co. 2, della legge 5 giugno 2003, n. 131 (recante “Disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”), a mente del quale “le disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione regionale continuano ad applicarsi, in ciascuna Regione, fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni regionali in materia”.

Per tali ragioni l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 116 del d.lgs. 267/00 è manifestamente infondata, così come infondato è il motivo di ricorso in esame.

6.2. Fondata è, invece, la questione attinente al rispetto dei limiti posti dall'ordinamento comunitario per l'affidamento c.d. in house dei servizi pubblici ed introdotta col secondo motivo di ricorso nel giudizio n. 5914/05 dal dott. Cennamo, che invoca al riguardo i principi enunciati nella sentenza Teckal della Corte di Giustizia.

6.3 Come è noto, nella giurisprudenza comunitaria è stata esclusa la necessità del ricorso alle procedure di affidamento allorché l’amministrazione aggiudicatrice esercita sull’ente affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, purché quest’ultimo realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che lo controllano (C. Giust. CE, sent. 18.11.1999, in causa C 107/98, Teckal), ritenendosi che in tal caso non si avrebbe, sul piano sostanziale dell’autonomia dei soggetti, la necessaria terzietà dei contraenti.

La Corte di Giustizia, tuttavia, ha avuto in seguito l’occasione di precisare che la presenza nella compagine della società affidataria di soci privati è senz’altro incompatibile con l’affidamento diretto del servizio a un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, in deroga ai principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, giacché la partecipazione al capitale da parte di soggetti privati, anche in misura minoritaria, “esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi" (sent. 11.1.2005 in causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau).

La partecipazione al capitale di tali soggetti, infatti, introdurrebbe nella dinamica societaria interessi privati e obiettivi differenti da quelli propri della P.A., impedendo di ravvisare nell’affidataria, malgrado la distinta personalità sul piano formale, una longa manus dell’amministrazione, priva di autonomia sostanziale e, perciò, di quella necessaria alterità che sola consente di identificare quell’incontro di volontà di persone distinte in cui si concretizza (anche) il contratto di appalto.

Questo rigoroso e conseguente ragionamento della Corte è stato anzi, di lì a poco, portato ad ulteriori conseguenze, avendo da ultimo la Corte di Giustizia offerto una nuova rigorosa interpretazione del concetto di “controllo analogo” (sent. 13.10.2005 in causa C-458/03, Parking Brixen GmbH), chiarendo che anche l’appartenenza integrale all’amministrazione aggiudicatrice del capitale sociale dell’affidataria non basta, di per sé sola, ad escluderne la terzietà (i.e., la natura di effettiva controparte negoziale), in quanto, per aversi ciò, deve invece ricorrere in concreto “una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti" della società partecipata, tale da annullarne, in sostanza, l’autonomia (ferma la necessità del secondo presupposto di cui alla sent. Teckal, vale a dire che il soggetto realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione che ne detiene il capitale).

I suddetti principi debbono trovare applicazione indipendentemente dalla qualificazione del rapporto di affidamento del servizio in termini di appalto o concessione, avendo la Corte di Giustizia chiarito, con riferimento alla esclusione dei contratti di concessione di pubblici servizi dalla sfera di applicazione della dir. 92/50/CEE, che gli enti aggiudicatori sono comunque tenuti a rispettare le norme fondamentali del trattato, che non consentono l'attribuzione di pubblici servizi in assenza di gara (artt. 43, 49; principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza) (sent. 13.10.2005 in causa C-458/03, Parking Brixen GmbH, cit., punti 46 ss., in part. punti 50 e 52).

Per usare le parole della Corte, "nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni di pubblici servizi, il principio di parità di trattamento e le sue specifiche manifestazioni del divieto di discriminazione fondato sulla nazionalità e degli artt. 43 CE e 49 CE trovano applicazione nel caso in cui un'autorità pubblica affidi la prestazione di attività economiche ad un terzo. Al contrario non occorre applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici o di concessioni di pubblici servizi nel caso in cui un'autorità pubblica svolga i compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza far ricorso ad entità esterne (v. in questo senso, sentenza Stadt Halle et RPL Lochau, cit., punto 48)" (sent. Parking Brixen GmbH, cit., punto 60).

6.4 Nel caso in esame, si è tuttavia assistito a un affidamento diretto del servizio di gestione delle farmacie comunali alla INCO.FARMA s.p.a., secondo lo schema dell'affidamento in house, malgrado non ne ricorressero le condizioni, trattandosi di società mista a capitale prevalentemente privato e, dunque, difettando senz'altro il predetto presupposto del controllo analogo.

6.5 La fondatezza del II motivo del ricorso RG 5914/05 ha carattere assorbente ed esonera, per ragioni di economia processuale, dall’approfondito esame delle altre censure mosse dal ricorrente in relazione alle modalità di affidamento del servizio, ivi compresa quella concernente la questione della incompatibilità (che non sarebbe stata rispettata in ragione della ampiezza dell’oggetto sociale della INCO.FARMA) tra l'attività di gestione delle farmacie comunali ed ogni altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco, di cui alla sentenza n. 275 del 2003 della Corte Costituzionale, la quale ha definito il quadro giuridico della materia in termini che, seppur ritenuti dal Giudice nazionale sottratti all’influenza del diritto comunitario in virtù della loro attinenza all’area della tutela della salute (C.d.S., sez. V, 8 agosto 2005, n. 4207), hanno tuttavia dato luogo all’avvio nel dicembre 2005 di una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia da parte della Commissione europea, che ha ritenuto l’incompatibilità di cui si è detto eccedente l’obiettivo della tutela della salute.

7. Per quanto detto, il secondo motivo del ricorso RG 5914/05 deve essere accolto, e, per l’effetto, annullato il provvedimento di affidamento del servizio di farmacia comunale e delle attività connesse nei comuni consorziati alla società mista INCO.FARMA.

Ciò determina, peraltro, il venire meno dell’interesse del ricorrente alla contestazione degli ulteriori atti impugnati, e segnatamente del bando di concorso pubblico (e della relativa delibera d’indizione) promosso dalla INCO.FARMA per l’assunzione di dottori farmacisti da preporre alla direzione delle farmacie comunali dei comuni consorziati; delle deliberazioni del consiglio comunale del Comune di Gricignano di Aversa aventi ad oggetto l’adesione al Consorzio e l’approvazione del suo statuto e della convenzione; dell’atto di costituzione e dello statuto del Consorzio; dei provvedimenti di costituzione della INCO.FARMA e degli atti della gara per la selezione del suo socio privato; e ciò in quanto da tali atti, in ogni caso, nessuna lesione potrebbe derivare ai suoi interessi.

Lo stesso deve dirsi per il gravame proposto dalla dott.ssa Staiano con il ricorso RG 4490/05, siccome anch’esso rivolto alla contestazione della legittimità degli atti inerenti la costituzione del Consorzio e della sua successiva attività, con particolare riferimento all'indizione della gara per la scelta del socio privato di maggioranza della INCO.FARMA e della procedura di selezione di personale farmaceutico da quest’ultima promossa, in una prospettiva strumentale rispetto all’interesse della ricorrente a che l’INCO.FARMA non addivenisse alla gestione integrata delle farmacie comunali: interesse che trova già autonoma soddisfazione a seguito dell’accoglimento del ricorso RG 5914/05.

Il ricorso RG 4490/05 va perciò dichiarato improcedibile.

8. Attesa la complessità delle questioni affrontate, ricorrono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, riuniti i ricorsi:

respinge il ricorso RG 14149/03;

accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso RG 5914/05 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di affidamento del servizio di gestione integrata delle farmacie comunali alla INCO.FARMA s.p.a.;

dichiara improcedibile il ricorso RG 4490/05.

Spese compensate.--------------------------------------------------------------

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nelle camere di consiglio dell'11 gennaio e del 21 febbraio 2006.

Presidente__________________

Estensore___________________