REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 1423/06 proposto da

COOPERATIVA SOCIO SANITARIA AURORA r.l. corrente in Troina, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. tra la stessa e la SOCIETA’ COOPERATIVA IDEE NUOVE a r.l. corrente in Catania, in proprio e nella qualità di mandante, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Zisa e Pietro Gurrieri, elettivamente domiciliata in Palermo, via Cordova n. 76, presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale ;

il DISTRETTO SOCIO SANITARIO D/23 DI NICOSIA, in persona del suo legale rappresentante, pro-tempore;

il COMITATO DEI SINDACI DEL DISTRETTO SOCIO SANITARIO D/23 DI NICOSIA, in persona del legale rappresentante, pro-tempore, il Sindaco di Nicosia;

il COMUNE DI NICOSIA, in persona del Sindaco pro-tempore;

il COMUNE DI TROINA, in persona del il Sindaco pro-tempore;

il COMUNE DI GAGLIANO, in persona del Sindaco pro-tempore;

il COMUNE DI CERAMI, in persona del Sindaco pro-tempore;

il COMUNE DI CAPIZZI, in persona del Sindaco pro-tempore;

il COMUNE DI SPERLINGA, in persona del Sindaco pro-tempore tutti non costituitisi;

S.O.S. ASSISTANCE COOPERATIVA SOCIALE a r. l. Onlus, corrente in Troina, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’ATI costituita con la COOP. SOCIALE ASMIDA corrente in Enna e con la COOPERATIVA AZIONE SPECIALE, corrente in Caccamo, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Cittadino, elettivamente domiciliata in Palermo, via Oberdan n. 5, presso lo studio dell’avvocato Girolamo Rubino;

SOCIETÀ COOP. GLOBAL SERVICE, corrente in Mistretta, in persona del legale rappresentante pro tempore;

SOCIETÀ COOP. SOLIDARIETÀ NICOSIANA, corrente in Nicosia, in persona del legale rappresentante pro tempore;

non costituite;

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sez. II) - n. 1094/06 del 21 giugno – 5 luglio 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto il controricorso e ricorso incidentale dell’avv. S. Cittadino per la S.O.S. Assistance Cooperativa Sociale a r.l. Onlus in proprio e n.q.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;

Udito alla pubblica udienza del 12 luglio 2007 l’avvocato S. Cittadino per la S.O.S. Assistance Cooperativa Sociale a r.l. Onlus in proprio e n.q.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Il Comune di Nicosia ha indetto una trattativa privata per l’attuazione del progetto di assistenza domiciliare agli anziani.

Alla procedura ha partecipato la costituenda ATI tra la capogruppo Aurora, s.c.r.l., con Idee Nuove, s.c.r.l. (d’ora innanzi ATI Aurora).

All’esito della procedura l’ATI Aurora si è collocata a pari merito con il raggruppamento ATI costituto dalle società cooperative S.O.S. Assistance s r.l., ASMIDA e Azione Sociale (d’ora in poi ATI S.O.S.), prevalendone per sorteggio e rimanendo aggiudicataria.

Sul presupposto che la società Idee Nuove non avesse sede nel distretto interessato e non vi avesse svolto servizi socio assistenziali, l'ATI Aurora era esclusa dalla procedura e l’aggiudicazione annullata in autotutela ed effettuata a favore dell'ATI S.O.S..

La Commissione riteneva altresì che alla ATI S.O.S. non fosse stato permesso di proporre offerta migliorativa e fosse stata costretta al sorteggio con esito negativo.

Avverso i verbali di aggiudicazione, l’annullamento in autotutela della ammissione alla gara, l'aggiudicazione alla controinteressata, il bando nella parte in cui non prevedeva l’invito a cooperative aventi sede fuori del distretto e non prevedeva la partecipazione di cooperative aventi sede fuori del distretto e non aventi espletato servizi in esso, l’ATI Aurora proponeva ricorso al TAR lamentando:

Illegittimità della esclusione, poiché nessuna norma preclude alle imprese invitate di associarsi con altre imprese in possesso dei requisiti stabiliti ma non invitate.

Quanto alla illegittimità del sorteggio osservava che non erano presenti i rappresentanti della controinteressata per potere avanzare l’offerta migliorativa.

In ogni caso, osservava che non è ammissibile l’offerta migliorativa nella procedura con offerta economicamente più vantaggiosa.

Illogicità del bando nella parte in cui non desume la territorialità dall'aver espletato servizi analoghi e la radica solo nella sede legale.

Illegittimità del ricorso alla trattativa privata in violazione dell’articolo 15 della legge regionale n. 4 del 1996, dell’articolo 32 della legge regionale n. 7 del 2002, della circolare dell’assessorato enti locali n. 8 del 1996 e del DPCM 30 gennaio 2001, nonché dei principi di libera concorrenza del Trattato europeo e di divieto di discriminazione, nonché violazione dell’articolo 97 della Costituzione.

La cooperativa S.O.S. Assistance, come capogruppo dell’ATI, proponeva ricorso incidentale lamentando l’illegittimità della ammissione alla procedura della cooperativa Aurora che non ha la sede legale nel distretto e non ha significative esperienze nell’ambito del servizio soggetto ad appalto.

Le Amministrazioni intimate non si sono costituite.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR respingeva il ricorso osservando:

L’articolo 15 della legge regionale n. 4 del 1996 prevede che i comuni possano attribuire incarichi di assistenza socio sanitaria a trattativa privata in favore di istituzioni iscritte da almeno tre anni negli albi appositi ai sensi dell’articolo 26 della legge regionale n. 22 del 1986, o autorizzate ai sensi dell’articolo 28 della stessa legge, preferendo le istituzioni in ambito comunale o provinciale o regionale. Pertanto è legittimo inserire tra i requisiti richiesti quello della territorialità. Da ciò la legittimità del mancato invito alla associata Idee Nuove e giustificata la limitazione alle imprese residenti in virtù della medesima norma che supera il decreto legislativo n. 157 del 1995 (servizi).

La trattativa privata è stata legittimamente deliberata, per quanto l’importo fosse superiore ai 400.000 euro, ai sensi della circolare dell’Assessorato agli enti locali n. 8 del 27 giugno 1996.

Quanto alla censura circa l’annullamento per l’impossibilità della controinteressata di proporre offerta migliorativa, osserva che era presente il rappresentante legale della capogruppo che poteva presentare l’offerta migliorativa anche per le altre, e dunque illegittima è la motivazione dell’annullamento, per questo profilo.

Inammissibili per inoppugnabilità o infondate le altre censure avverso le deliberazioni che hanno stabilito i criteri d invito delle imprese.

Avverso la detta sentenza promuove appello l’appellante in epigrafe lamentando:

Il bando non prevedeva esclusioni per la mancanza del requisito della territorialità, mentre la giurisprudenza ammette l’associabilità con qualunque impresa, anche non invitata.

La miglioria dell'offerta non è applicabile agli appalti con offerta economicamente più vantaggiosa, come ritiene anche il Consiglio di Stato, 20 maggio 1997, n. 740.

Le delibere che stabiliscono le imprese da invitare sono state conosciute a seguito di accesso e quindi impugnate tempestivamente e non sono perciò inammissibili (rectius: irricevibili) per tardività.

Nel merito sono inconferenti le affermazioni che tendono a radicare nel territorio le imprese partecipanti.

In subordine lamenta che il valore dell’appalto era di euro 592.674 superiore al limite stabilito dall’articolo 15 della legge regionale 4 del 1996 ed applicando l'articolo 32 della legge regionale n. 7 del 2002 che richiama il decreto 157/95 la deliberazione è illegittima.

Non si può applicare il DPCM 30 marzo 2001 perché questo comunque fa riferimento alla esperienza maturata dalle imprese invitate per i servizi solo nella fase di valutazione e non in quella di ammissione.

Si costituisce la S.O.S. Assistance, in proprio e nella qualità, eccependo:

Ripropone in primo luogo le difese di primo grado.

Propone appello incidentale chiedendo l’esclusione della Aurora s.c.r.l. perché pur avendo la sua sede legale nel comune non ha alcuna esperienza nel distretto.

Ripropone il motivo assorbito in primo grado chiedendo l’esclusione della Aurora s.c.r.l. poiché essa non ha mai svolto servizi di questa natura e quindi non ha dimostrato alcuna capacità tecnica. Osserva che il bando di gara può integrare, se in maniera ragionevole e nel rispetto del principio di proporzionalità, i requisiti di capacità tecnica di cui agli articoli 13 e 14 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157. La mancanza di tali ulteriori elementi può condurre alla esclusione anche se non espressamente prevista perché fa venire meno l’affidabilità minima della concorrente.

Vi è un errore nella attribuzione dei punteggi del ribasso. Infatti, il punteggio attribuito alla ATI Aurora è superiore a quello attribuibile in base alle disposizioni del bando. In particolare il punteggio per il ribasso sugli oneri di organizzazione non poteva assommare a 10 punti, ma doveva essere contenuto nei limiti di punti 1,5. Assume, infatti, che il punteggio per il ribasso sugli oneri di gestione deve essere proporzionalmente calcolato sul ribasso dell’importo a base d’asta scaturente dalla applicazione della percentuale di ribasso offerta calcolata sull’importo degli oneri di gestione.

Infine propone appello incidentale sulla compensazione delle spese.

Il ricorso incidentale di primo grado ed il correlativo ricorso incidentale in appello devono essere esaminati preliminarmente perché hanno carattere preclusivo. Essi sono da respingere.

Nessuna norma del bando prevedeva espressamente l’esclusione delle imprese dalla procedura in relazione alla dislocazione della sede legale. Non prescriveva, neppure, il divieto di costituire raggruppamenti con imprese non invitate alla procedura o anche non aventi sede nel comune o nel distretto di competenza. Sotto questo profilo, pertanto, l’esclusione delle imprese Aurora e Idee Nuove sono illegittime.

Contrariamente a quanto ritiene la circolare dell'’Assessorato agli Enti locali del 27 giugno 1996, n. 8, l’articolo 15 della legge regionale 8 gennaio 1996 n. 4 si deve interpretare nel senso che, a parità di condizioni, l’ente locale potrà, motivatamente, preferire l’impresa "avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e, quindi in ambito regionale" ma non che questo, nel bando o comunque in sede di ammissione, possa escludere un’impresa invitata a cagione della dislocazione della sua sede legale. In altri termini, attesa la particolare natura della trattativa privata, nella fase di invito ai sensi del citato articolo 15 è legittimo esercitare una preferenza per le imprese aventi sede legale nel comune, o nella provincia o nella regione nelle ipotesi gradate, ma dopo che la facoltà non sia stata esercitata in sede di invito, non è legittimo assumere la dislocazione della sede legale quale elemento di non ammissibilità dacché con il precedente invito già l’Ente locale ha espresso la sua volontà nel senso di ampliare quanto più possibile il novero delle partecipanti.

Pertanto, mentre è legittima la decisione di non invitare imprese non aventi sede legale nel comune (ed in questo senso la prospettazione dell’appellante è infondata) non è legittima l’esclusione di una di esse già invitata.

Una diversa interpretazione dell’articolo 15 citato, segnatamente nel senso di una riserva a favore delle imprese aventi sede legale in una determinata porzione del territorio italiano, non sfuggirebbe a censure di contrarietà alla Costituzione ed al Trattato europeo. Pertanto, come è noto, tra più interpretazioni possibili di cui una collidente con le norme costituzionali, l'interprete ha l’obbligo di preferire quella conforme.

E’ inoltre illegittima l’esclusione della ATI appellante anche se motivata con il non avere mai svolto servizi similari nel distretto. In disparte la veridicità della affermazione soprattutto nei confronti della società Idee Nuove (la cui qualificazione pertanto ridonderebbe a favore dell'intera ATI), la mancata esperienza nel settore costituisce legittimo motivo di valutazione deteriore nel corso della fase successiva, ma non può costituire motivo di esclusione nella fase di qualificazione. Questa, infatti, deve essere condotta alla luce dei requisiti di ammissione specificati nel bando, non essendo ammissibile, per quanto taluna giurisprudenza lo ammetta, una valutazione puramente discrezionale nella fase di ammissione, se non espressamente prevista. La conformità della esperienza e della capacità tecnica della impresa devono essere valutate solo alla stregua dei requisiti precisati dal bando. Solo nella fase successiva, quando il seggio di gara deve valutare le capacità della concorrente ai fini della attribuzione dei relativi punteggi, la carenza o riduzione della capacità derivante dalla mancata esperienza potrà essere motivo legittimo di attribuzione di scarso punteggio.

Infondato, infine, il terzo motivo incidentale.

Con estrema chiarezza, e semplicità, il bando di concorso adotta una proporzionalità tra la percentuale di ribasso sugli oneri di gestione ed il punteggio attribuito. Quindici punti sono disponibili per un ribasso massimo del 15%, calcolando un punto per ogni unità percentuale. La ricorrente incidentale pretende di applicare la percentuale di ribasso offerta sull’intero ammontare nell’appalto, ottenendo un valore numerico e quindi attribuire un punteggio in proporzione a quanto tale cifra costituisce percentuale, dell’ammontare stesso. Nessuna parte del bando autorizza a ritenere che una simile procedura, complicata ed abbastanza fantasiosa, sia stata inserita dalla Amministrazione, atteso il chiaro tenore letterale delle parole e la ragionevolezza di attribuire un punto di merito per ciascun punto percentuale, che semplifica e rende immediatamente percepibile la volontà dei concorrenti.

Respinto il ricorso incidentale occorre esaminare il ricorso principale che è fondato.

Per i motivi già esposti precedentemente, l’esclusione in autotutela della ATI Aurora per il motivo della mancanza della sede legale della consociata Idee Nuove e del requisito della professionalità sono illegittime.

Illegittimo anche l’annullamento in autotutela della aggiudicazione effettuato sul presupposto per cui alla ATI S.O.S. non sarebbe stata fornita la possibilità di effettuare un’offerta migliorativa.

In disparte il fatto che il medesimo TAR ha riconosciuto che l’ATI S.O.S. era rappresentata dal legale rappresentante della capo gruppo e quindi ben poteva proporre un’offerta migliorativa, in ogni caso già la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di osservare che quando in una licitazione privata due o più concorrenti facciano la stessa migliore offerta, per l'art. 77, comma 1, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, vi è l'obbligo di procedere nella medesima adunanza ad una licitazione fra quei soli concorrenti e chi di essi risulta migliore offerente è immediatamente dichiarato aggiudicatario; Il Collegio ritiene preferibile la tesi, secondo la quale questa norma non è applicabile nell'ipotesi di licitazione privata col metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa disciplinata dall'art. 24, lett. b), l. 8 agosto 1977, n. 584, trattandosi in questo caso di valutare l'offerta non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico, e quindi di aggiudicazione che non avviene immediatamente e con criteri automatici (Consiglio di Stato, VI, 20 maggio 1997, n. 740).

Nella specie, quindi, l’ATI S. O. S. non avrebbe potuto presentare un’offerta migliorativa e quindi il motivo posto a base del provvedimento di autotutela è illegittimo.

Gli ulteriori motivi di primo grado e di appello possono essere assorbiti, anche perché proposti in via subordinata, una volta dichiarate illegittime le motivazioni poste a base del provvedimento di esclusione.

L’appello deve essere accolto. Le spese, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, per quanto concerne il rapporto tra appellante e ATI S.O.S.; ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese fra le altre parti.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe respinge l’appello incidentale; accoglie l’appello principale e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado. Condanna la S.O.S. Assistance Cooperativa sociale a r.l., in proprio e nella qualità, al pagamento delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore della appellante A.T.I. Coop. Socio Sanitaria Aurora. Compensa le spese nei confronti delle altre parti

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 12 luglio 2007, con l’intervento dei signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Claudio Zucchelli, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

F.to: Giuseppe Barbagallo, Presidente

F.to: Claudio Zucchelli, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria

il 18 febbraio 2008